В заключении Палаты по патентным спорам по результатам рассмотрения возражения было отмечено следующее.

По мнению лица, подавшего возражение, в пункте первом формулы изобретения по оспариваемому патенту содержится противоречие. Так, в данном пункте формулы указано: пластина имеет N отверстий, N - натуральное число, стенки одного или нескольких отверстий покрыты материалом с коэффициентом потерь энергии акустических колебаний K3 > K1. В возражении отмечено, что если ноль входит в определение натуральных чисел, то их множество записывается как N, а без ноля - N*. Таким образом, в соответствии с формулой изобретения по оспариваемому патенту пластина может быть с отверстиями и без них, т.е. в случае отсутствия отверстий будет отсутствовать материал с коэффициентом потерь энергии акустических колебаний K3.

В отзыве патентообладатель указал, что множество N = (1, 2...) всех натуральных чисел - это множество целых положительных чисел, снабженное естественным порядком, называющееся натуральным рядом (см.: Математический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1988. С. 394).

Нельзя согласиться с мнением лица, подавшего возражение, в том, что ноль является числом, входящим в ряд N натуральных чисел, поскольку натуральное число входит в множество N = (1, 2...) всех натуральных, т.е. положительных чисел (см. Математический энциклопедический словарь).

В этой связи обратим внимание на следующее пояснение, данное в Википедии в отношении определения "натуральное число":

В русской литературе обычно ноль исключен из числа натуральных чисел 0 /= N, а множество натуральных чисел с нулем обозначается как . Если в определение натуральных чисел включен ноль, то множество натуральных чисел записывается как N, а без нуля - как N*. В международной математической литературе с учетом сказанного выше и во избежание неоднозначностей множество {1, 2...} обычно называют множеством положительных целых чисел и обозначают . Множество {0, 1...} зачастую называют множеством неотрицательных целых чисел и обозначают .

Коллегия Палаты по патентным спорам приняла во внимание то толкование множества натуральных чисел, которое дано в Математическом энциклопедическом словаре и включает положительные числа. Правильность такого подхода не должна вызывать сомнения, так как некая возможность двоякого толкования числового признака не должна толковаться в отрицательную для патентообладателя сторону, если из описания изобретения однозначно следует та область чисел, которая используется в запатентованном изобретении.

2.14. Использование изобретения, признаки которого появляются в композиции при ее хранении. Весьма интересная ситуация о признании нарушения патента рассмотрена в докладе "Патентные войны. Установление факта нарушения прав патентовладельца в немецком судопроизводстве по фармапатентам" <189>, с которым выступил Томас Вестфаль <190>.

--------------------------------

<189> 7-я Международная конференция "Фармацевтический бизнес в России 2012: эпоха перемен", Москва, 6 - 7 февраля 2012 г.

<190> Немецкий и европейский патентный поверенный, представитель компании "ГЛАВЕ ДЕЛЬФС МОЛЛЬ", Гамбург.

В российской судебной практике такие случаи пока не встречались, но знать о них надо. Существо вопроса состоит в том, что патент на композицию, включающую признаки А, Б и С, признается нарушенным не только тогда, когда во время изготовления композиции в ней присутствует конкретный компонент С, но и в том случае, когда этот компонент С образуется из других присутствующих в композиции компонентов А и Б, причем появление такого компонента - признака С происходит в силу происходящих в композиции химических процессов между компонентами А и Б через определенное время без вмешательства человека. В названном докладе показано, что немецкие суды признают нарушение патента на композицию, в формуле изобретения которой присутствует в качестве признака и тот компонент, который образуется после изготовления композиции в течение установленного срока годности лекарственного препарата из данной композиции.

Конкретный спор по данному поводу касался дженерика, который ввозили на территорию действия патента и в котором в момент ввоза формально отсутствовал компонент С. Он появлялся в лекарственном препарате позже, но в пределах срока годности, нарушая тем самым действующий патент <191>.

--------------------------------

<191> Решение Верховного федерального суда Германии "Walzenformgebungsmaschine" от 15.04.2010 по делу Xa ZB 10/09.

Обратная ситуация с признанием использования запатентованных изобретений, когда компонент композиции не появлялся, а, наоборот, исчезал, изучалась в Роспатенте еще в период существования Госкомизобретений СССР при рассмотрении вопроса выбора объекта патентования между объектом - стальной сплав и объектом - шихта для выплавки стали (или иных подобных сочетаний объектов, например стекол и иной керамики, предусматривающих сплавление компонентов). Было очевидно, что некоторые компоненты, прописанные в составе объекта - шихта, выполняют свою функцию в процессе выплавки стали, но в самой изготовленной стали не присутствуют в виде отдельных компонентов и не могут быть установлены при анализе уже конечного состава стали. Но до судебных споров по таким ситуациям дело не дошло.

2.15. Подтверждение использования промышленного образца. В соответствии с новым п. 3 ст. 1358 ГК РФ промышленный образец признается использованным в изделии без учета словесного перечня существенных признаков, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение (о необходимости изъятия из закона перечня существенных признаков, используемого при установлении объема исключительного права, было написано во втором издании книги).

Общее впечатление, создаваемое сравниваемыми объектами (запатентованный промышленный образец и реальное вещное изделие), будет определяющим фактором признания правонарушения. Общее впечатление - фактор достаточно субъективный, но в то же время основанный на сравнении только признаков внешнего вида изделий. Существенность признаков также будет определяться их участием в формировании общего впечатления о внешнем виде изделия, а не словесной характеристикой той или иной формы выполнения изделия или его частей.

3. Совместное владение исключительным правом. Пунктом 5 комментируемой статьи установлено, что если обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец являются два лица и более, к отношениям между ними соответственно применяются правила пп. 2 и 3 ст. 1348 ГК РФ независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности.

Пунктами 2 и 3 ст. 1348 предусмотрено право авторов на самостоятельное использование любого объекта патентных прав по общему патенту независимо от того, являются ли все или некоторые из патентообладателей одновременно и авторами. Если соглашением между патентообладателями не предусмотрено иное, каждый из них может использовать объект патентных прав по своему усмотрению.

В данной ситуации необходимо обратить внимание на то, что законодатель предоставил каждому патентообладателю свободу использования объекта патентных прав (например, самостоятельное изготовление и продажу продукции), но не свободу самостоятельного распоряжения патентными правами без разрешения совладельцев патента (лицензирование и отчуждение патентных прав).

Взаимоотношения лиц, которым исключительное право на объект патентных прав принадлежит совместно, определяются соглашением между ними, при этом:

- распоряжение исключительным правом на объект патентных прав осуществляется патентообладателями совместно, если ГК РФ не предусмотрено иное;

- распоряжение правом на получение совместного объекта патентных прав осуществляется авторами совместно;

- каждый из правообладателей может использовать такой объект патентных прав по своему усмотрению, если ГК РФ или соглашением между патентообладателями не предусмотрено иное;

- доходы от совместного использования объекта патентных прав распределяются между всеми патентообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 10 Постановления от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" дал судам следующее разъяснение:

При решении вопроса о том, имело ли место незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, суду необходимо учитывать, что порядок использования указанных объектов может определяться договором между обладателями патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, если патент принадлежит нескольким лицам. Исходя из этого незаконным следует считать также использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия хотя бы одного из патентообладателей.

Данное разъяснение Пленума в настоящее время может применяться с учетом норм п. 5 ст. 1358 и п. 2 ст. 1348 ГК РФ, уже допускающих использование запатентованного объекта каждым из патентообладателей по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное, при этом необходимо учитывать, что согласно п. 3 ст. 1229 ГК РФ распоряжение (отчуждение или предоставление лицензий) исключительным правом в данном случае осуществляется патентообладателями совместно, если иное не предусмотрено ГК РФ или соглашением между правообладателями.

Если патент выдан на имя нескольких патентообладателей, то внесение каких-либо изменений в формулу изобретения допускается лишь при наличии общего согласия всех патентообладателей независимо от того, кто является автором изобретения. Внесение изменений в формулу изобретения одним из патентообладателей без согласия других патентообладателей влечет согласно п. 3 ст. 1398 ГК РФ признание выданного патента недействительным полностью или частично, выдачу нового охранного документа с новым номером и объемом правовой охраны, что, безусловно, затрагивает права и законные интересы указанных в прежнем патенте лиц, о чем было сказано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2009 N КАС09-182. В этом же судебном акте <192> было разъяснено, что не только каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец, но таким правом обладает и каждый из патентообладателей независимо от того, является ли он одновременно соавтором изобретения.

--------------------------------

<192> Данным актом оставлено в силе решение Верховного Суда Российской Федерации от 02.03.2009 N ГКПИ09-47.

Судебный спор при столкновении двух патентов с одним приоритетом от 10.04.2001 имел место в отношении патента Российской Федерации N 2207575 на изобретение и патента Российской Федерации N 19921 на полезную модель (Определение от 28.02.2008 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1133/08 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по надзорной жалобе).

Рассмотрим ситуацию столкновения патентов с разными приоритетами. Весьма показательным является рассмотрение столкновения между владельцами двух патентов на изобретения (извлечение из Постановления от 04.06.2008 N 09АП-5806/2008-КГ Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49851/07-93-507):

Компания "БАСФ Агро Б.В." (Арнхем) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями к ООО "АПИ-САН" и ООО "Интерфарм" о запрещении использования изобретения по патенту Российской Федерации N 2051909 путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства "Дана-2".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008 по делу N А40-49851/07-93-507 требования, заявленные истцом, удовлетворены в части запрета ответчикам использования изобретения по патенту Российской Федерации N 2051909 путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства "Дана-2".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "АПИ-САН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что производит препарат "Дана-2" на основании другого патента N 2181243 с более поздней датой приоритета, вследствие чего суд не вправе ущемлять исключительное право патентообладателя на использование охраняемого патентом изобретения, закрепленное в ст. ст. 3, 10 Патентного закона Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта. Как видно из материалов дела, ответчики осуществляли продажу инсектоакарицидного лекарственного средства "Дана-2", содержащего фипронил, изготовителем которого согласно сведениям, содержащимся на упаковке средства, является ООО "АПИ-САН".

В процессе судебного разбирательства было установлено, что вещество фипронил, входящее в состав лекарственного средства "Дана-2", содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте 1 формулы изобретения по патенту Российской Федерации N 2051909, вследствие чего суд пришел к выводу об использовании ответчиками запатентованного истцом изобретения и принял решение об удовлетворении исковых требований в части запрета ответчикам использовать изобретение по патенту Российской Федерации N 2051909 путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства "Дана-2", в состав которого входит фипронил.

Оспаривая состоявшийся по делу судебный акт, заявитель апелляционной жалобы утверждает, что производит препарат "Дана-2" на основании патента N 2181243, обладателем которого является соучредитель и генеральный директор ООО "АПИ-САН".

Данный довод ответчика судебной коллегией исследовался и не может быть принят по следующим основаниям. В соответствии с п. 2 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации в случае, если при использовании запатентованных изобретений используются также все признаки, приведенные в независимом пункте формулы других запатентованных изобретений, другие запатентованные изобретения также признаются использованными. Следовательно, в силу требований, установленных названной выше нормой права, ООО "АПИ-САН" не вправе вводить в гражданский оборот запатентованное изобретение фипронил в составе фипронилсодержащей композиции.

Ссылка ответчика на то, что регистрация Роспатентом изобретения "Состав Дана" на имя ООО "АПИ-САН" подтверждает то, что данное изобретение является оригинальным и не нарушает ничьих прав, судебной коллегией не принимается, поскольку регистрация изобретения Роспатентом по существу свидетельствует о соответствии заявленного изобретения условиям патентоспособности, установленным ст. 4 Патентного закона Российской Федерации.

Принцип главенства старшего права не был подтвержден при рассмотрении коллизий между патентами на изобретения в деле, в котором столкнулись интересы крупнейших производителей майонеза.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, завершая долгий судебный спор между крупнейшими российскими производителями майонезов, своим Постановлением от 01.12.2009 N 8091/09 поставил точку в дискуссиях <193> о том, может ли применяться п. 9 информационного письма Президиума от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" не только в отношении патентов на полезные модели, но и в отношении патентов на изобретения. Напомним, что суть п. 9 данного информационного письма состоит в следующем:

--------------------------------

<193> См.: Джермакян В., Дедков Е. Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации? // Патенты и лицензии. 2008. N 9.

При наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.

Напомним также, что в опубликованном проекте информационного письма эта же рекомендация в п. 9 распространялась также на коллизии между патентами на изобретения, между патентом на изобретение и патентом на полезную модель и между патентами на промышленные образцы. Однако в принятой редакции п. 9 информационного письма осталась только рекомендация по вопросу разрешения столкновения прав, подтвержденных патентами на полезные модели.

У нас тогда создалась иллюзия того, что судьи осознали нецелесообразность такого разрешения коллизии между патентами на изобретения (и патентами на промышленные образцы) и оставили только полезные модели по причине того, что патенты на полезные модели выдаются фактически явочным порядком, что позволяет их якобы легко аннулировать при столкновениях.

Но мы глубоко ошиблись. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2009 N 8091/09 уже была высказана однозначная позиция о том, что положение п. 9 упомянутого информационного письма распространяется не только на столкновения между патентами на полезные модели, но и на столкновения между патентами на изобретения и, что уже становится очевидным, на столкновения между патентами в любом их сочетании. Сказанное следует из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда о том, что в возникшей коллизии между патентами на изобретения "до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета".

Считается, что изложенная выше позиция проистекает якобы из воззрений профессора В.А. Дозорцева. При этом ему приписывается тезис о том, что единственным правомочием, составляющим содержание исключительного права, является правомочие правообладателя самому использовать объект исключительного права. Исходя из этого делается вывод: запретительная функция исключительного права не может превалировать над правом правообладателя самому использовать принадлежащий ему объект права.

Но из сборника статей <194> профессора В.А. Дозорцева у меня создалось впечатление, что ему напрасно приписывают авторство вышеприведенного тезиса. Обратимся к с. 380 сборника:

--------------------------------

<194> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие, система, задачи кодификации: Сб. статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2005.

С правом "разрешать" использование результата другим лицам как формой распоряжения связано другое недоразумение. Некоторые оппоненты проекта настаивают на сопровождении его указанием о праве "запрещать" такое использование третьим лицам. Но правообладателю не нужно "запрещать" использование. Выделение особого правомочия "запрещения" ошибочно, оно лишь ограничивало бы права правообладателя, означая, что он должен устанавливать такой запрет в каждом отдельном случае, в то время как такой запрет в общей форме установлен законом. Эта система свойственна всем абсолютным правам и нашла свое устоявшееся выражение прежде всего в праве собственности.

Обратим внимание на ключевое, как представляется, выражение из приведенного абзаца: "Выделение особого правомочия "запрещения" ошибочно, оно лишь ограничивало бы права правообладателя, означая, что он должен устанавливать такой запрет в каждом отдельном случае, в то время как такой запрет в общей форме установлен законом.

Вряд ли В.А. Дозорцев, утверждая, что "такой запрет в общей форме установлен законом", думал, что запретительная функция исключительного права не должна приниматься во внимание, если она установлена законом. По мнению В.А. Дозорцева, правомочие запрещать не следует лишь прописывать как некое отдельное составляющее в исключительном праве, но само правомочие "запрещать" не исключается.

В одной из публикаций <195> уже обращалось внимание на то, что недействительность патентов на изобретение или полезную модель не устанавливается, вопреки мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда, по эквивалентным признакам, приведенным в независимом пункте формулы.

--------------------------------

<195> Джермакян В., Дедков Е. Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ? // Патенты и лицензии. 2008. N 9.

Эквивалентные признаки, о которых идет речь, не присутствуют, опять же вопреки тому же мнению Президиума, в формуле изобретения или полезной модели. Эквивалентные признаки привлекаются при установлении использования изобретения или полезной модели в качестве дополнительной информации об известности таких признаков в области техники, к которой относится изобретение или полезная модель, в целях расширенного толкования объема исключительного права, представленного в патентной формуле.

Недействительность патента на изобретение или полезную модель устанавливается в случае несоответствия условиям патентоспособности соответствующего объекта, а не при установлении "эквивалентности" признаков, которых в патентной формуле к тому же нет.

Если "эквивалентные" признаки присутствуют в патентной формуле, то речь может идти о тех признаках, которые уже содержатся в независимом пункте патентной формулы, и они никак не могут квалифицироваться как "эквивалентные" в контексте известных в области техники, но не указанных в патентной формуле.

Сравнение двух патентных формул в целях установления тождественности между признаками может быть осуществлено при оценке новизны изобретения или полезной модели, и точно так же тождественность признаков определяется в сравнении с признаками, раскрытыми в описании сравниваемого изобретения или полезной модели.

Однако в позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации неопределенность вызывает другая ситуация, когда в целях установления использования изобретения нужно сравнить признаки двух патентных формул между собой на предмет установления "эквивалентности" признаков, приведенных непосредственно в самих патентных формулах двух разных патентов.

Эквивалентность признаков устанавливается не при сравнении признаков по независимым пунктам формулы двух (и более) столкнувшихся патентов, а при сравнении "правовых" признаков из независимого пункта конкретного патента с "вещными" признаками конкретного продукта как технического средства, в котором устанавливается использование объекта патентного права.

Президиум Высшего Арбитражного Суда фактически создал прецедент, в соответствии с которым эквивалентность признаков должна определяться не только при установлении использования объекта патентных прав, но и при сравнении признаков по независимым пунктам двух патентных формул, что не предусмотрено нормами части четвертой ГК РФ.

Иными словами, теперь, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда, эквивалентность должна устанавливаться:

- при установлении использования изобретения или полезной модели;

- при установлении патентоспособности изобретения или полезной модели.

Если первое предусмотрено нормой ст. 1358 ГК РФ, то второе является "вымыслом" Президиума Высшего Арбитражного Суда, начало которому было положено появлением п. 9 информационного письма от 13.12.2007 N 122.

Ситуации, которые будут возникать после указанного судебного решения, проиллюстрированы ниже.