N - число формульных единиц соли, образующей отложения, в одной ячейке кристаллической решетки.

В формуле изобретения речь идет не о выполнении некоего выраженного математической формулой соотношения, а об отличительном признаке, представляющем собой условие осуществления действия, реализуемого только при определенном качественном состоянии ингибируемой воды. Все характеристики, заложенные в математическое выражение, являются качественными и количественными характеристиками, определяющими свойство ингибируемой воды как сложного солевого состава, и нет ни одного действия как признака способа, которое было бы указано в математическом выражении. В приведенной формуле изобретения именно осуществление действия находится под условием, а не математическое выражение, выражающее взаимосвязь определенных качественных и количественных характеристик воды, находится под каким-либо условием.

Ответчик ошибочно полагал, что не нарушает запатентованный способ, так как не осуществляет измерение величин тех характеристик, которые входят в математическое выражение, и считал, что такие измерения являются признаками, входящими в независимый пункт формулы изобретения. Иными словами, ответчик полагал, что если в формуле изобретения на способ указана некая математическая зависимость, увязывающая различные характеристики технологической воды, то выполнение действий по измерению концентраций, абсолютной температуры, расчету математического неравенства, проверке выполнения неравенства указанной концентрации также является признаками, входящими в формулу изобретения. А поскольку ответчик таких действий в реальном процессе ингибирования солеотложений не осуществлял, а использовал заранее подготовленную технологическую воду, характеристики которой отвечают предельным значениям, указанным в формуле изобретения, то, по его мнению, запатентованный способ нельзя признать использованным.

Во временные рамки реализации способа как объекта технологии будет входить множество иных действий, но все они не имеют отношения к установлению использования изобретения в том контексте "использования", которое однозначно сформулировано в п. 3 ст. 1358 ГК РФ и соответствует тому содержанию, которое ранее было указано в Патентном законе Российской Федерации. Любые иные действия, не входящие в совокупность признаков по п. 1 формулы изобретения и осуществляемые до или после того периода (цикла), в котором осуществляется запатентованный способ, не являются признаками запатентованного способа и на этом основании не могут учитываться при установлении использования запатентованного способа в каком-либо технологическом процессе.

Не существует каких-либо особенностей установления использования такого признака способа, как условие осуществления действия, когда оно (условие) обременено соблюдением неких физико-химических параметров используемой среды. Подобная конструкция построения правовых норм используется в гражданском праве, например, в отношении сделок, совершаемых под условием (ст. 157 ГК РФ), когда сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Так происходит и в патентном праве, когда используемая конструкция формулы изобретения содержит признаки, осуществляемые под условием в зависимости от обстоятельств их наступления, указанных в этой же формуле. Если наступило обстоятельство, при котором ввод веществ в воду должен быть осуществлен, и он (ввод) фактически осуществлен, то констатируется использование запатентованного способа. Если не наступило указанное обстоятельство и ввод веществ в воду не осуществлен, то констатируется неиспользование запатентованного способа.

Дебесский районный суд Удмуртской Республики (решение от 28.12.2009 по делу N 2-1) признал противоправное использование изобретения "Способ ингибирования солеотложений" по патенту Российской Федерации N 2304084. Верховный суд Удмуртской Республики не удовлетворил кассацию ответчика и оставил в силе решение районного суда (более подробно данный спор и дискуссия по рассмотренной ситуации отражены во втором издании книги, а также в других публикациях <173>).

--------------------------------

<173> Джермакян В. Когда отлагательные условия и признаки из математического выражения в формуле изобретения считаются использованными? // Патенты и лицензии. 2010. N 5; Харитонов К., Чарыкова И., Лылова М. Отлагательные и неотлагательные условия обеспечения компетентности судебной экспертизы в области патентного права // Патенты и лицензии. 2010. N 8; Джермакян В. Не судите да не судимы будете // Патенты и лицензии. 2010. N 12.

Особо было разъяснено, что следует понимать под совокупностью признаков способа, составляющей цикл каждого способа. Под термином "цикл" <174> понимается повторяющийся временной период, в течение которого осуществляется совокупность признаков способа (процесса). Способ как процесс <175> не существует вне временного периода. Без установления начала и конца процесса способ как объект изобретения невозможно установить, если, конечно, мы не говорим о так называемых перпетуум-мобиле.

--------------------------------

<174> Цикл (от греч. kyklos, букв. колесо) - совокупность каких-нибудь явлений, процессов, работ, совершающих законченный круг развития в течение какого-нибудь промежутка времени (Ушаков Д.Н. Толковый словарь русского языка. М., 1935 - 1940).

<175> Процесс (от лат. processus - продвижение) - последовательная смена состояний объекта во времени (Ушаков Д.Н. Толковый словарь русского языка. М., 1935 - 1940).

В Руководстве по экспертизе заявок на изобретения, утвержденном Приказом Роспатента 25.07.2011 N 87, в п. 3.3.4 части третьей приведены рекомендации, которые способствуют правильному пониманию и квалификации признаков, выраженных в виде математической зависимости:

Для того чтобы определить, является ли приведенная в формуле изобретения математическая зависимость характеристикой самостоятельного объекта, не являющегося изобретением, или эта зависимость является существенным признаком заявленного изобретения, рекомендуется проанализировать параметры, входящие в математическую зависимость. В том случае, когда в зависимости использованы новые по отношению к прототипу параметры, требующие измерения, даже если в формуле изобретения нет отдельного указания на то, что они получены измерением или иным способом, следует признать, что указанная математическая зависимость представляет собой отличительный от прототипа существенный признак. В случае если в зависимости использованы те же параметры, что и в прототипе, можно сделать вывод о том, что по отношению к прототипу изменился только метод математической обработки и что этот метод является математическим методом, поэтому заявленный объект в целом не относится к техническим решениям в соответствии с пунктом 5 статьи 1350 ГК РФ.

2.11. Нормированные отклонения и конструктивные признаки. Статьей 1354 ГК РФ установлено, что охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели (далее - патентная формула) могут использоваться описание и чертежи.

Объем правовой охраны по патенту не ограничивается только независимым пунктом патентной формулы <176>. Независимый пункт патентной формулы приобретает определяющее значение при установлении реального применения изобретения или полезной модели, когда достаточно подтвердить использование в продукте или способе каждого признака только независимого пункта патентной формулы (в том числе эквивалентного) данного патента или при совместном использовании в одном объекте техники нескольких патентов, в которых признаки, приведенные в независимом пункте патентной формулы каждого патента, используются в одном и том же объекте техники (п. 4 ст. 1358 ГК РФ).

--------------------------------

<176> Джермакян В. Зависимые пункты формулы // Патентный поверенный. 2007. N 5.

В российской судебной практике рассмотрения исков о нарушении патентов встречаются ситуации, когда необходимо толковать признаки из патентной формулы, однако такое толкование признаков, как правило, связано с отождествлением разных терминов, использованных в патенте и исследуемой документации на объект техники. Например, в патентной формуле признак обозначен как "несущее основание", а в технической документации этот же по функции узел обозначен как "корпус". Больших сложностей такое толкование признаков не вызывает.

Однако проблемы возникают в иной ситуации, когда толкование признака по патентной формуле осуществляется без должного учета функции, предписанной данному признаку. Например, в патентной формуле признак обозначен как "выступ на поверхности детали", и этот признак подтверждается как присутствующий в рассматриваемой детали, на поверхности которой действительно имеется "выступ", но не учитывается, что этот "выступ" входит в поле нормированного допуска известной формы поверхности таких деталей, определяемого соответствующей технологией изготовления.

Такое происходит по причине намеренного игнорирования при установлении использования изобретений или полезных моделей требований к конструктивным признакам, которыми может и должен характеризоваться соответствующий объект изобретения. При соотнесении любого признака из патентной формулы с признаками вещного объекта техники необходимо определять соответствие сравниваемых признаков тем условиям, которым должен отвечать признак соответствующего объекта изобретения или полезной модели.

Перечень признаков и условия, которым они должны отвечать в патентных формулах объекта изобретения <177>, приведены в Административном регламенте по изобретениям Роспатента. Например, в соответствии с подп. (2) п. 10.7.4.3 регламента, для характеристики устройства используются, в частности, следующие признаки:

--------------------------------

<177> Далее приводимые обоснования касаются в должной мере полезных моделей, характеризующих устройства.

- наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элементов);

- наличие связи между элементами;

- взаимное расположение элементов;

- форма выполнения элемента (элементов) или устройства в целом, в частности, геометрическая форма;

- форма выполнения связи между элементами;

- параметры и другие характеристики элемента (элементов) и их взаимосвязь;

- материал, из которого выполнен элемент (элементы) или устройство в целом;

- среда, выполняющая функцию элемента.

Перечень признаков начинается с такого обязательного признака, как "наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элементов)".

При характеристике всех остальных признаков устройства в перечне в целях сокращения используется термин "элемент" без указания того, что он "конструктивный", например, "наличие связи между элементами", что, однако, не должно создавать иллюзии, что элемент может быть не конструктивным.

В отношении объекта изобретения - устройства признаком является не "элемент", а "конструктивный элемент", и слово "конструктивный" является тем условием, при соблюдении которого допускается его использование в патентной формуле. Точно так же этот признак должен толковаться при установлении использования признаков из патентной формулы в реальном устройстве.

Для характеристики устройств согласно подп. (2) п. 10.7.4.3 Административного регламента по изобретениям используются конструктивные элементы, а для характеристики композиций согласно подп. (4) п. 10.7.4.3 - ингредиенты.

Ситуация первая - признак "конструктивный элемент". Любая машина с технологической точки зрения состоит из ряда взаимосвязанных элементов различной сложности, подразделяемых на конструктивные и сборочные элементы машины. Конструктивные элементы определяются их функциональным назначением в машине вне зависимости от порядка выполнения разборки или сборки. Сборочные элементы (сборочные единицы) представляют собой детали и соединения деталей, которые могут быть собраны отдельно и независимо от других элементов машины и предназначены для изготовления машины как конечного изделия.

Из конструктивных элементов собирают различные детали, узлы, механизмы и другие объекты определенной конечной функции. Например, в строительстве под конструктивным элементом понимается отдельная относительно самостоятельная и законченная в строительном отношении конструктивная часть здания или сооружения (перекрытие, лестничный марш, колонна, ферма, заполнение оконного или дверного проема и т.д.).

Любой конструктивный элемент не может иметь идеальные по точности изготовления размеры и форму, и изготовление конкретных конструктивных элементов осуществляется с учетом нормированных стандартами или техническими условиями отклонений в размерах и форме. Отклонения в размерах (форме) не приводят к образованию новых по функции конструктивных элементов.

Чистота обработки поверхности конструктивных элементов определяется классами точности, каждый из которых имеет поле допуска формы, предусмотренное соответствующим стандартом для установленного класса точности. Нормированные отклонения, лежащие в соответствующем поле допуска для конкретной детали (конструктивного элемента), - это всего лишь отклонения от идеальной формы, а не сама форма.

Конструктивное преобразование в виде разброса нормированных отклонений формы или размеров одной и той же функциональной детали механизма в принципе не может привести к получению иной по конструкции и функции детали. Такое изменение в размерах называется "нормированным допуском" одной и той же детали, а не новой деталью как конструктивным элементом.

Обратим внимание на определение понятия "допуск" в машиностроении:

Допуск в машиностроении - интервал, в котором допускается отклонение числовой характеристики параметра от его номинального (расчетного) значения. Допуск задают на геометрические параметры деталей машин и механизмов (линейные и угловые размеры, форму и расположение поверхностей и др.), на механические, физико-химические и другие параметры (например, электрическое сопротивление, твердость, процентное содержание химических элементов в материалах и т.д.) (Большая советская энциклопедия. 3-е изд. М., 1969 - 1978).

Нормированные технологическими допусками отклонения в размерах и форме известных деталей не выполняют обособленных функций, приводящих к качественно иным техническим решениям и по этим основаниям к конструктивным элементам, характеризующим якобы новую форму детали (элемента), относиться не могут.

По одному из определений, "конструктивным преобразованием механизма считается изменение соотношения размеров, формы, расположения звеньев, приводящее к качественно иным техническим решениям при сохранении структурной схемы или вида механизма" <178>.

--------------------------------

<178> Крайнев А.Ф. Механика машин, фундаментальный словарь. М.: Машиностроение, 2000. С. 287.

Если преобразования элемента (детали) выполнены на уровне нормированных допусков, то такой элемент (деталь) не может рассматриваться как отличный от известного элемента (детали).

Недопустимо приравнивать к указанным в патентной формуле конструктивным признакам отклонения размеров или формы исследуемого вещного устройства. Обратное ведет к искажению вывода об использовании запатентованного изобретения или полезной модели в конкретном объекте техники. Именно поэтому специализированные экспертные учреждения, проводящие измерения объектов техники при назначении судебной экспертизы, обязаны оценивать результаты измерений с учетом предъявляемой валидности <179> измерений.

--------------------------------

<179> Валидность - 1. Показатель качества метода, его способность давать результаты, адекватно отражающие изучаемое явление, т.е. именно те результаты, для получения которых он предназначен (валидность метода). 2. Мера соответствия теории эмпирическим данным, возможность делать разумно точные предсказания на основании теории (валидность теории). 3. Мера соответствия результатов изучаемой реальности, точнее, представлениям о реальности (валидность результатов).

Читателям уже известны широко освещаемые в прессе споры по российским патентам N 74602, 74603 и 74862 на полезные модели, по которым якобы были изготовлены японские амортизаторы для автомобилей <180>.

--------------------------------

<180> Джермакян В. Японские амортизаторы и российские полезные модели (уроки противостояния) // Тезисы докладов научно-практической конференции "Интеллектуальная собственность: теория и практика" (Петербургские коллегиальные чтения - 2010), Санкт-Петербург, 24 - 25 июня 2010 г.

Российский патентообладатель О.Т. предъявил импортерам автомобильных амортизаторов из Японии, США и Германии судебные иски с многомиллионными компенсациями за якобы имеющее место нарушение его патентных прав на конструкции амортизаторов. Патентообладатель добился, чтобы Главное управление внутренних дел Москвы провело контрольные закупки амортизаторов, после чего федеральное государственное учреждение (ФГУ) "Ростест - Москва" подтвердило, что импортные образцы амортизаторов якобы имеют те же конструктивные признаки, которые присущи патентам О.Т. Началось административное и судебное преследование предпринимателей и фирм, торгующих оригинальными амортизаторами иностранных производителей. Однако во ввозимых амортизаторах не были использованы запатентованные полезные модели, и данный вывод был подтвержден Государственным научным центром по автомобилестроению НАМИ. Все три российских патента N 74602, 74603 и 74862 обозначены как "Амортизатор транспортного средства" и повторяют друг друга в своей существенной части как братья-близнецы. В описании каждого патента представлена общая для всех патентов фигура (см. рисунок), которая наглядно иллюстрирует существо запатентованных амортизаторов.

В качестве примера приводится формула полезной модели по патенту N 74602, изложенная следующим образом:

Амортизатор транспортного средства (см. рисунок <181>), содержащий гильзу цилиндра, шток, поршень с уплотнением, выполненные с возможностью перемещения во внутренней полости цилиндра, и поршень содержит клапан, отличающийся тем, что гильза цилиндра содержит два участка, и внутренний диаметр гильзы цилиндра одного из участков больше внутреннего диаметра гильзы цилиндра другого участка, при этом разница в диаметрах определяется в зависимости

--------------------------------

<181> См. рисунок, приведенный выше. - Прим. ред.

где - максимальное уменьшение наружного диаметра уплотнения поршня при упругой деформации; k - коэффициент, принимающий значения от 0,1 до 1.

За счет того что гильза цилиндра амортизатора имеет два участка с разными диаметрами, обеспечивается сжатие эластичного уплотнения поршня при его перемещении внутри участка с меньшим диаметром и происходит изменение степени демпфирования при переходе поршня из одного участка цилиндра в другой.