При наличии спора дело заявки или его заверенная в установленном порядке копия могут быть предоставлены по запросу суда.

Евразийское патентное ведомство решило этот вопрос иначе, и согласно п. 6 Порядка доступа к материалам евразийских заявок, хранящимся в архиве Евразийского патентного ведомства, утвержденного Приказом ЕАПВ от 30.04.2009 N 17, "доступ третьих лиц допускается только к материалам опубликованных евразийских заявок, содержащимся в архиве, в объеме опубликованных сведений".

Объем опубликованных сведений евразийской заявки определен правилом 45 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции и включает: титульный лист, на котором публикуются библиографические данные, реферат, текст описания изобретения, формулу изобретения, чертежи и иные материалы, отчет о патентном поиске. Текст описания изобретения, формула изобретения, чертежи и иные материалы воспроизводятся по материалам евразийской заявки.

Евразийская заявка публикуется в объеме материалов первоначальной заявки, и документы переписки заявителя с экспертизой к данным материалам не относятся, что исключает свободный доступ к ним третьих лиц. Доступ к полному содержанию евразийской заявки может быть обеспечен при рассмотрении судебного иска в отношении решения Роспатента, принятого по евразийскому патенту, действующему на территории Российской Федерации, и только сторонам судебного спора.

Свободный доступ к полному досье заявки на выдачу российского патента (первичные материалы заявки и документы переписки с экспертизой при проведении экспертизы по существу) имеют любые третьи лица вне зависимости от цели такого ознакомления и вне какой-либо связи с рассмотрением судебного спора о нарушении патента.

Доступ третьих лиц к полному досье евразийской заявки ограничен только первичными документами заявки, а с полным досье заявки, включающим документы переписки экспертизы с заявителем при проведении экспертизы по существу, можно ознакомиться только при рассмотрении судебного спора в отношении евразийского патента.

Оба подхода имеют свои плюсы и минусы.

Российский подход позволяет третьим лицам перед обращением в суд самим ознакомиться с полным досье заявки и заранее видеть мотивы и доводы сторон в отношении оценки патентоспособности изобретения. Но этот же подход способствует недобросовестным действиям тех лиц, которые, не имея никакого интереса к данному патенту, но изучив досье заявки и установив "огрехи" в выданном патенте, начинают в прямом смысле шантажировать патентообладателя возможностью подачи возражения против действительности патента с предоставленным объемом прав.

Евразийский подход, по существу, позволяет защищать интересы только заинтересованных лиц непосредственно в процессе судебного производства и отсекает от свободного ознакомления с полным досье заявки тех третьих лиц, для которых выданный патент является всего лишь предметом атаки на патентообладателя вне зависимости от какой-либо собственной производственной деятельности или ином участии в гражданском обороте.

Любые изменения в сравниваемых патентных формулах всегда позволят понять или как минимум предположить причины произведенных изменений, особенно когда они ведут к сужению объема прав в сравнении с ранее заявленным. Например, если в заявленной патентной формуле присутствовали альтернативные признаки, а в выданном патенте остался только один конкретный признак из ранее указанных альтернатив, то вывод один: исключенные альтернативные признаки не обеспечивали патентоспособность изобретения.

Если таким же образом проанализировать российские и евразийские нормативные документы, включая регламенты, правила, руководства и рекомендации, начиная от этапа экспертизы по существу и заканчивая рассмотрением апелляций против выданных патентов в административном и судебном порядке с учетом норм процессуального права, то не так сложно установить возможность реализации остальных восьми условий из Резолюции AIPPI. Но большого смысла в этом нет, так как российские и евразийские нормативные документы не содержат каких-либо правил, прямо или косвенно препятствующих реализации всех девяти условий, названных в Резолюции AIPPI.

Как уже отмечалось, доктрина эстоппель в патентном праве предусматривает возможность анализа сведений из досье заявки (анализ переписки между экспертизой и заявителем) и причин, по которым произошли изменения патентных притязаний, вошедших в выданный патент, или причин, позволивших сохранить выданный патент, и не позволяет патентообладателю отказаться от своих утверждений и доводов, послуживших основанием для уточнения патентных притязаний в целях получения патента или сохранения уже выданного патента при оспаривании его третьими лицами.

В российских и евразийских нормах патентного права действительно нет прямой нормы, не позволяющей патентообладателю в спорных ситуациях отказаться от своих ранее сделанных утверждений и доводов, которые были приняты экспертизой при выдаче патента или сохранении его в силе. Но это не является препятствием для того, чтобы не рассматривать указанные утверждения и доводы патентообладателя непосредственно при рассмотрении спора в суде о нарушении патента и оценивать их значимость применительно к рассматриваемому правонарушению, когда патентообладатель прибегает к расширительному толкованию объема ранее предоставленных исключительных прав, в первую очередь при использовании доктрины эквивалентов. Как говорится, "что написано пером, того не вырубишь топором".

В этом, собственно, и состоит использование в российских судах определенных условий из доктрины эстоппель без ссылки на нее как на некую принятую правовую доктрину, а путем системного анализа содержания норм действующего патентного права, не позволяющего расширительное толкование объема исключительных прав, в который будут попадать объекты техники из известного до даты приоритета патента уровня техники.

Не может и не должно казуистическое расширительное толкование объема исключительных патентных прав при применении доктрины эквивалентов предоставлять возможность злоупотреблять патентным правом патентообладателю, пытающемуся распространить действие этого объема прав на те объекты техники, в сравнении с которыми запатентованное изобретение не отвечало изначально условиям патентоспособности.

Доктрина эквивалентов может применяться при оценке замены в конкретном изобретении одного или нескольких признаков из патентной формулы и не может применяться, если одно изобретение заменяется на другое, несмотря на то что и такая замена изобретений между собой также возможна как обеспечивающая техническую эквивалентность. Одного факта признания лишь технической эквивалентности признаков недостаточно для того, чтобы признать факт эквивалентной замены признаков как свершившегося правоустанавливающего действия в отношении признаков патентной формулы <166>.

--------------------------------

<166> См.: Джермакян В.Ю. Патентное право по Гражданскому кодексу Российской Федерации: Постатейный комментарий, практика применения, размышления. 2-е изд. М.: ИНИЦ "ПАТЕНТ", 2011. С. 211 - 218.

Область применения доктрины эквивалентов должна ограничиваться такими заменяемыми признаками, вместе с которыми запатентованное изобретение продолжает отвечать условиям патентоспособности, а за пределами этой области перестает соответствовать новизне или изобретательскому уровню. Это минимальный тест, который должен проводиться при использовании доктрины эквивалентов в спорах о нарушении патентов, и его проведению могут способствовать документы заявки, по которой был выдан или оспаривался рассматриваемый патент.

В статье В.И. Еременко "Перспективы развития прецедентного права в России" (Адвокат. 2013. N 6) автор вновь возвращается к вопросу использования принципов доктрины эстоппель в патентном праве и полагает, что в споре по патенту Российской Федерации N 2238105 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применил не положения из доктрины эстоппель, а не признал патент нарушенным ввиду "явного злоупотребления патентообладателем своим правом". Однако ни в Постановлении от 31.01.2012 N 11025/11 Президиума Высшего Арбитражного Суда, ни в решениях нижестоящих судов по данному делу вообще не упоминаются такие слова, как "злоупотребление правом", и отсутствуют ссылки на норму п. 1 ст. 10 "Пределы осуществления гражданских прав" ГК РФ, хотя нельзя не согласиться с тем, что в рассматриваемой ситуации применение нормы права по ст. 10 ГК РФ было бы весьма уместным, но только как дополнение и после отрицания применимости доктрины эквивалентов в рассматриваемом случае <167>.

--------------------------------

<167> Джермакян В. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2013. N 2 (электронное издание).

Нельзя не заметить, что факт нарушения патента не был признан именно по причине невозможности расширения объема патентных прав при толковании патентной формулы на основании доктрины эквивалентов. Если прочитать мотивацию решения Палаты по патентным спорам, сохранившей в силе патент N 2238105, то нетрудно заметить, что именно в этом решении фактически представлены доказательства неочевидности признаков запатентованного изобретения, которые в последующем уже полностью исключают какую-либо возможность даже гипотетически рассматривать их как эквивалентные.

В упомянутой статье ее автор, профессор В.И. Еременко, уже не так "агрессивно" отнесся к моим воззрениям на применимость правил из доктрины эстоппель при рассмотрении споров о нарушении патентов:

Следует признать, что статьи В.Ю. Джермакяна на заданную тему весьма полезны как источник эмпирического материала, иллюстрирующего первые попытки проникновения прецедентного права в систему арбитражных судов Российской Федерации, в частности в том, что касается применения в судопроизводстве принципа эстоппель. Причем это проникновение происходило снизу, сначала на уровне арбитражных судов первой инстанции, не всегда последовательно и осознанно, задолго до начала серьезной дискуссии на указанную тему.

Могу предположить, что "лед тронулся", и хотя доктрина эстоппель как таковая словесно не упомянута в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда, но ее положения при рассмотрении вопроса об эквивалентности признаков были приняты во внимание Арбитражным судом г. Москвы, решение которого от 28.06.2010 по делу N А40-66073/09-51-579 оставлено в силе Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Еще раз напомним, что сказано в Постановлении:

По признакам от 1 до 5 (см. таблицу (т. 3, л. д. 6 - 7)) вакцина истца идентична вакцине производства Serum Institute of India Ltd. (Серум Инститьют оф Индия Лтд.). Однако сравнение признака способа получения (признак 6) показывает, что используемые в двух рассматриваемых вакцинах антигены получены из исходно генетически различных штаммов дрожжей Pichia Angusta, трансформированных разными трансформирующими элементами, и, таким образом, в продукте Serum Institute of India Ltd. (Серум Инститьют оф Индия Лтд.) использованы не все признаки изобретения по патенту RU 2238105.

Кроме того, поскольку в патенте истца не содержится указания на возможность использования для получения вакцины каких-либо других штаммов дрожжей Pichia Angusta (Hansenula polymorpha) согласно описанному в патенте изобретению и признак штамма-продуцента является единственным признаком, отличающим вакцину истца от известных на дату начала действия патента аналогов, очевидно, что признак получения в каком-либо отличном от штамма истца не может считаться эквивалентным признаку 6 пункта 1 формулы патента RU 2238105. Соответственно патент RU 2238105 защищает только конкретную вакцину, содержащую HBsAg, полученный с использованием штаммов VKPM Y-2412 и VKM Y-2924D, относящихся к виду Hansenula Polymorpha (Pichia angusta), и не распространяется на иные вакцины, полученные с использованием других штаммов, относящихся к таксономическому виду Pichia angusta, поскольку именно использование ранее неизвестного штамма определяет новизну и изобретательский уровень изобретения по патенту Российской Федерации N 2238105 (т.е. его отличие от изобретений с использованием других штаммов Pichia angusta, патенты на которые принадлежат другим компаниям) (выделено мной. - В.Д.).

Надо очень постараться, чтобы не увидеть в решении суда первой инстанции полностью обоснованное отрицание возможности применения доктрины эквивалентов, и не так сложно определить, что Арбитражный суд г. Москвы применил известное еще в СССР правило ограничения признания признака эквивалентным, которое содержится в п. 4.13.3 упоминавшихся ранее инструктивно-методических материалов:

Неправомерным является эквивалентная замена единственного отличительного признака, указанного в формуле изобретения. Замена единственного отличительного признака, обусловившего признание заявленного технического решения существенно новым, другим техническим решением, не является эквивалентной заменой в связи с тем, что сводит объект техники по новизне на уровень прототипа изобретения.

Применимость условий доктрины эстоппель при использовании доктрины эквивалентов в патентных спорах можно подчеркнуть одной фразой: "Но отсутствие слова не означает отсутствие явления", приведенной А.Н. Верещагиным в статье "Прецедентное право: теперь и в России" <168>.

--------------------------------

<168> Режим доступа: http://www.forbes.ru/column/47477-pretsedentnoe-pravo-teper-i-v-rossii.

2.8.3. Роль судебного прецедента в России. В указанной выше статье "Прецедентное право: теперь и в России" ее автор А.Н. Верещагин, доктор права (Эссекский университет, Великобритания), член комиссии по совершенствованию правосудия Ассоциации юристов России пишет следующее:

Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чем, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе - уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далек от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в Российской Федерации и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией - это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах - с тем отличием, что там слово "прецедент" суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления (выделено мной. - В.Д.). Единственная разница с англосаксонскими странами - там некоторые отрасли права (главным образом гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит.

Конституционный Суд Российской Федерации, естественно, не упоминая слов "прецедентное право", по сути, сказал именно об этом в своем Постановлении от 21.01.2010 N 1-П, извлечение из п. 3.1 которого приведено ниже:

Вытекающее из ст. 127 Конституции Российской Федерации правомочие Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать разъяснения по вопросам судебной практики направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами и является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы, который основан на предписаниях статей 15 (часть 1), 17, 18, 19 и 120 Конституции Российской Федерации и реализация которого в процессуальном регулировании обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных актов, в том числе в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов Российской Федерации, дающими разъяснения по вопросам судебной практики.

Осуществление Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации этого правомочия объективно не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда в системе арбитражных судов, - притом что он не вправе выходить за пределы своих полномочий, определяемых Конституцией Российской Федерации и федеральными конституционными законами, и вторгаться в компетенцию других органов государственной, в том числе судебной, власти.

Так что никто не может лишить российские суды права толковать применение действующих норм патентного права, в которых упоминаются эквивалентные признаки, с учетом тех положений и практики применения, которые именуются в других странах как "доктрина эстоппель". Именно таким образом формируется высокими судами соответствующая правовая позиция в отношении "эквивалентов".

Еще раз акцентирую внимание, что речь идет не о применении доктрины эстоппель как некой существующей в российском законодательстве позитивной нормы права, а о толковании действующей нормы права, касающейся эквивалентных признаков в статьях ГК РФ.

2.8.4. Требование ясности. Соблюдение требования ясности изложения объема прав в патентной формуле не говорит о том, что именно эксперты патентного ведомства в процессе оценки патентоспособности должны применять доктрину эквивалентов. Хотя ранее такая практика существовала в СССР <169>, но совершенно очевидно следующее:

--------------------------------

<169> Эквивалентными признаками называются признаки, совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т.е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, по технологии или по материалу). Эквивалентность признаков определяется также тем, что использование признака аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительных полезных качеств или существенных преимуществ перед аналогом. Признак заявленного объекта изобретения признается известным, если он идентичен или эквивалентен признаку прототипа, и признак заявленного объекта изобретения признается новым, если в прототипе отсутствует идентичный или эквивалентный ему признак (п. 6.03 Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74), утвержденной Постановлением Госкомизобретений СССР от 13.12.1973).

- оценка патентоспособности и установление факта использования изобретения (полезной модели) не имеют между собой ничего общего;

- применение доктрины эквивалентов осуществляется после того, как патент выдан, и при этом на предмет отнесения к эквивалентным признакам могут оцениваться реальные технические средства, появившиеся после выдачи патента.

Тем не менее следует отметить, что механизм применения доктрины эквивалентов патентными экспертами в СССР в большей мере напоминал нынешнюю оценку изобретательского уровня, а не установление факта использования изобретения.

Обратим внимание на упоминание в п. 3 ст. 1358 ГК РФ понятия "эквивалентный признак", под которым может пониматься любой признак, включенный в патентную формулу. Однако доктрина эквивалентов может применяться в отношении признаков, представляющих собой средство (элемент), который может быть заменен на равноценное средство (элемент). Иные признаки, которые характеризуют взаимное расположение или количественное содержание, к средствам (элементам) как таковым не относятся; они характеризуют определенную связь между средствами и в отрыве от них не могут рассматриваться на предмет установления эквивалентности. Ранее применявшаяся доктрина эквивалентов учитывала данную особенность признаков, которые включены в патентную формулу, и поэтому в Инструкции о порядке выплаты вознаграждений за изобретения и рационализаторские предложения было указано на то, что замена признается эквивалентной, если средства выполнения заменены на равноценные (эквиваленты).

Интересное по аргументации решение принял Девятый арбитражный апелляционный суд (Постановление от 10.11.2010 N 09АП-20814/2009-ГК, 09АП-21282/2009-ГК, 09АП-22536/2009-ГК) по делу N А40-6987/08-5-70, в котором оценивались эквивалентные признаки, относящиеся к количественным признакам из формулы изобретения. Спор касался правонарушения по патенту Российской Федерации на изобретение N 2262490, относящееся к суперпластификаторам для бетона.

Суд первой инстанции назначил судебную патентно-техническую экспертизу, из заключения которой следует, что один из признаков независимого пункта формулы изобретения, охраняемого патентом N 2262490, не использован в продукте, а именно массовое соотношение (1 : 0,33 - 3) блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов. Однако суд первой инстанции, удовлетворяя иск, указал, что в продукте ответчика использованы все признаки независимого пункта формулы изобретения, охраняемого патентом N 2262490, сделав ссылку на заключение других экспертов, что не соответствует материалам дела.

Из повторной судебной экспертизы в составе двух экспертов, назначенной апелляционным судом, следует, что не все признаки независимого пункта формулы изобретения, охраняемого патентом N 2262490, использованы в продукте, а именно массовое соотношение (1 : 0,33 - 3) блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов. При этом по заключению одного из экспертов следовало, что все признаки независимого пункта формулы изобретения, охраняемого патентом N 2262490, использованы в продукте "Супранафт", а массовое соотношение (1 : 0,33 - 3) блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов в продукте "Супранафт" является эквивалентным признакам по патенту.

Суд апелляционной инстанции на основании заключения судебной экспертизы, пояснений экспертов, представленных сторонами пояснений по заключению судебной экспертизы, патента ответчика N 2342341, иных материалов дела приходит к выводу об отсутствии использования всех признаков независимого пункта формулы изобретения, охраняемого патентом N 2262490, в продукте "Супранафт", а именно признака, представляющего собой массовое соотношение (1 : 0,33 - 3) блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов.

Из Технического регламента на производство продукта "Супранафт" следует, что массовое соотношение блок-сополимер полиметиленнафталинсульфонатов и технических лигносульфонатов должно составлять 1 : 0,29, т.е. ниже показателей по патенту N 2262490.