Граница существенных изменений, подпадающая под охрану патента, определяется теорией эквивалентов, выше нами рассмотренной.

Наука уголовного права различает в каждом деликте несколько стадий его выполнения: подготовительную деятельность - приготовление и покушение и выполнение деликта - его окончание. В общей системе преступных деяний контрафакция относится к второстепенным деликтам, при которых вся подготовительная деятельность - не только приготовление, но и покушение - является ненаказуемой. Лишь оконченный деликт контрафакции выявляет вовне нравственное состояние деятеля, требующее воздействия на него со стороны правопорядка мерами исправительного характера. Поэтому нас интересует в данном случае лишь вопрос о том, когда контрафактное действие является оконченным; другими словами, нам нужно установить грань между окончанием деликта и соприкасающейся с ним стадией подготовительных действий - покушением. Как общее правило, преступление считается оконченным, когда весь законный состав его осуществлен деятелем. Контрафакция, как мы выше показали, есть вторжение в сферу исключительных прав держателя патента; поэтому деликт является оконченным, когда вторжение в эту сферу осуществлено деятелем, т.е. когда имеется налицо преступное изготовление, распространение, продажа или употребление патентованного предмета в промышленных целях. Достаточно, чтобы был изготовлен хоть один экземпляр охраняемого предмета, чтобы выпуск предмета в оборот произошел хотя бы один раз, чтобы оферта была предложена, хотя и не сопровождаема акцептом, чтобы патентная контрафакция считалась бы законченной.

При изготовлении патентованного предмета достаточно окончания преступления, чтобы все охраняемые части были настолько изготовлены, что достаточно их собрать для пуска в ход; нет надобности, чтобы они фактически оказались собранными или даже чтобы прибор или приспособление были уже пущены в ход.

Таким образом, для признания патента на устройство нарушенным достаточно, чтобы все его узлы были изготовлены так, что остается только собрать их предписанным образом для получения "устройства в сборе", которое будет выполнять предписанное ему назначение. Данную схему не следует приравнивать к детскому конструктору, унифицированные детали которого можно собирать в различные детские игрушки практически неограниченного ассортимента. Речь идет об устройстве, узлы которого не унифицированы, а наоборот, строго ориентированы только на совместное функционирование при сборке по заданной конструктивной схеме или схемам.

Пример такого устройства - автомат Калашникова, который будет функционировать как оружие только в собранном виде, но собрать его можно только по одной конструктивной схеме. Поставка автомата в разобранном виде, и даже в отдельных ящиках по узлам, должна рассматриваться как приготовление к нарушению патента, т.е. приготовление к совершению преступления.

Такого же мнения придерживается профессор А.П. Сергеев:

С точки зрения принятого во многих странах подразделения нарушений патентных прав на прямые и косвенные все перечисленные выше нарушения относятся к числу прямых нарушений. В российском патентном законодательстве ничего не говорится о том, образует ли косвенное нарушение вторжение в исключительную сферу патентообладателя, например, поставка комплектующих изделий или материалов, предназначенных для изготовления или использования запатентованного объекта. Однако, исходя из смысла закона, можно сделать вывод, что нарушениями патентных прав должны признаваться любые действия, имеющие прямой или косвенной целью несанкционированное введение в хозяйственный оборот охраняемых объектов <142>.

--------------------------------

<142> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2005. С. 549.

Как следует из третьего абзаца п. 1 ст. 1229 ГК РФ, незаконность использования результатов интеллектуальной деятельности, а следовательно, и объектов патентных прав влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.

В отношении объектов патентных прав наряду с гражданско-правовыми санкциями на основании ст. 147 УК РФ предусмотрена также уголовно-правовая ответственность за незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб. Поэтому на будущее не будем забывать, что и косвенное нарушение патентных прав может быть наказуемо как уголовно-правовое нарушение при признании незаконного косвенного использования объектов патентных прав.

Самое интересное, что российская Фемида не стала дожидаться появления части четвертой ГК РФ и еще в период действия Патентного закона Российской Федерации признала факт косвенного нарушения патентных прав, хотя и без упоминания в решении термина "косвенное".

Так, например, в 2005 г. в Арбитражном суде г. Москвы был рассмотрен иск в отношении нарушения исключительных прав по патенту Российской Федерации N 2002050 на изобретение "Исполнительный орган горной машины". Первый пункт формулы изобретения был изложен следующим образом:

Исполнительный орган горной машины, включающий резцодержатель с упорной поверхностью и с отверстием, резцовую головку с установленным в отверстии резцодержателя с возможностью вращения и зафиксированным от осевого перемещения хвостовиком и с обращенной к упорной поверхности резцодержателя упорной поверхностью и подвижно установленный между упорными поверхностями резцодержателя и резцовой головки упорный элемент, отличающийся тем, что резцодержатель выполнен с расположенным соосно с его отверстием кольцевым пазом, а упорный элемент выполнен с ответным осевым выступом, который расположен в кольцевом пазу резцодержателя, при этом обращенные к упорным поверхностям соответственно резцодержателя и резцовой головки поверхности упорного элемента имеют износостойкость меньшую, чем упорные поверхности соответственно резцодержателя и резцовой головки.

При рассмотрении в Арбитражном суде г. Москвы дела N А40-31254/03-83-281 (решение от 29.10.2003 о прекращении нарушения данного патента) суд принял во внимание в качестве доказательств нарушения исключительных прав патентообладателя рекламные проспекты ответчика, в которых предлагались к раздельной продаже резцы и система резцодержателей для дорожных фрез, и соответствующие таможенные декларации, подтверждающие факт поступления указанного оборудования в Россию.

В данной ситуации (несмотря на раздельную поставку резцов и систем резцодержателей для дорожных фрез) суд признал доказанным нарушение исключительных прав, так как поставляемые резцы и системы резцодержателей для дорожных фрез предназначены только для совместного использования, о чем сообщалось в рекламных проспектах ответчика, и ответчик не отрицал этого факта.

В решении суда указано, что совокупность обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что вводящиеся ответчиком в оборот на территории Российской Федерации резцы названных модификаций и системы резцодержателей как единое целое содержат каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте формулы изобретения по патенту N 2002050. Суд мотивировал свое решение нормой п. 2 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации, согласно которой запатентованное изобретение признается использованным в продукте, предлагаемом ответчиком к продаже. Поставка резцов и систем резцодержателей в отдельных упаковках и, возможно, в разное время не повлияла на решение суда. Суд посчитал, что из второго абзаца п. 1 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации следует, что нарушением исключительных прав признаются любые действия (как прямые, так и косвенные) по использованию изобретения без разрешения патентообладателя, совершаемые в том числе посредством ввоза на территорию Российской Федерации или иного введения в гражданский оборот продукта, в котором используется запатентованное изобретение. Суд посчитал такие действия ответчика формой недобросовестной конкуренции.

Данное решение суда, а также норма ст. 1229 ГК РФ кардинально меняют подход к установлению факта использования запатентованного изобретения, воплощаемого в продукте. При установлении факта использования изобретения суд принял во внимание наличие совокупности определенных обстоятельств и рассмотрел под продуктом не только "единое конструктивное целое", но и комплект составляющих продукт (устройство) узлов, хотя и поставляемых из-за рубежа в Россию раздельно, но предназначенных только для совместного применения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 25.05.2004 N КГ-А40/2686-04 оставил без изменения решение от 29.10.2003 и Постановление от 13.01.2004 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-31254/03-83-281, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Однако на этом спор не закончился, и патент N 2002050 по возражению ответчика был аннулирован решением Палаты по патентным спорам, признавшим патент недействительным полностью. С учетом данного обстоятельства дело о нарушении исключительных прав по патенту было вновь рассмотрено в суде и по вновь открывшимся обстоятельствам отменено решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2003, которым заявленные требования истца были удовлетворены.

Можно с уверенностью утверждать, что российские суды будут и далее рассматривать и признавать косвенное нарушение патентных прав, но виды таких нарушений с учетом специфики каждого из объектов патентных прав будет не так просто установить и доказать <143>.

--------------------------------

<143> Джермакян В. Возможность признания косвенного нарушения патентных прав узаконена // Патентный поверенный. 2009. N 6.

Не любая поставка комплектующих может и должна рассматриваться как нарушение исключительного права в отношении конкретного объекта патентных прав. Поставляемые комплектующие должны действительно предназначаться для сборки (изготовления) именно запатентованного объекта. Вряд ли под комплектующими можно будет рассматривать различные самостоятельные и порознь известные компоненты (ингредиенты) какого-либо запатентованного вещества.

Небезынтересно будет наблюдать и за попытками уйти из-под действия патента на способ, включающий комплекс операций по изготовлению конечного известного продукта, осуществляемых тем не менее на разном оборудовании, установленном в различных цехах и даже на различных географических территориях. Как будут изощряться стороны в таких спорах, зависит от квалификации их представителей.

Примером подхода суда в такой ситуации может служить спор (Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, Постановление кассационной инстанции от 25.12.2000 по делу N А56-28793/00) о правонарушении в отношении способа по патенту Российской Федерации N 2051044, формула изобретения которого изложена следующим образом:

Способ получения изображения на изделиях, преимущественно термостойких, включающий нанесение изображения на подложку типографским способом, контактирование подложки с нанесенным изображением с изделием и последующую термообработку изделия, отличающийся тем, что перед нанесением изображения подложку дополнительно покрывают слоем краски с термостойким пигментом.

В судебном Постановлении отмечено следующее:

ООО "НПФ ЗИМ" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "ОАЗ" и ОАО "ИСМА" об обязании ответчиков прекратить действия, связанные с нарушением исключительных прав истца на использование изобретения "Способ получения изображения на изделиях" по патенту N 2051044.

Решением от 15.08.2000 иск удовлетворен. Постановлением апелляционной инстанции от 25.10.2000 решение отменено, в иске отказано. Рассмотрев дело в порядке кассации, кассационный суд отметил следующее.

Как видно из материалов дела, ООО "НПФ ЗИМ" является обладателем исключительного права на использование на территории Российской Федерации изобретения по патенту N 2051044 "Способ получения изображения на изделиях".

Формула изобретения содержит следующие признаки:

1) способ получения изображения на изделиях, преимущественно термостойких;

2) нанесение изображений на подложку типографским способом;

3) контактирование с изделием подложки с нанесенным изображением;

4) последующая термообработка изделия;