Из ст. 12 ГК РФ следует, что пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, является способом защиты гражданских прав.

В силу п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Восстановление нарушенного исключительного права компании "Смитклайн Бичам п. л.с." по евразийскому патенту N 005110 на изобретение, в котором заявлен росиглитазон калия в соответствии со своим химическим названием, предусмотренным в ст. 12 ГК РФ и п. 1 правила 18 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции от 09.09.1994, способом посредством предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним (п. 1 ст. 1252 ГК РФ), уже было осуществлено арбитражным апелляционным судом посредством принятия обжалуемого постановления о запрете компании "Гедеон Рихтер А.О." ввоза и предложения к продаже лекарственного средства "Роглит", содержащего росиглитазон калия, а также запрета ЗАО "Фирма ЦВ "Протек" предложения к продаже, продажи и хранения с этой целью лекарственного средства "Роглит", содержащего росиглитазон калия.

Как видим, суд квалифицировал ввоз продукта и предложение к продаже как виды действий, создающих угрозу нарушения права.

Обратим внимание на ст. 11 "Судебная защита гражданских прав" ГК РФ, согласно п. 1 которой защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляют в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. В судебном споре, в котором было заявлено требование прекратить действия, нарушающие исключительное право истца - патентообладателя, кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа в своем Постановлении от 20.08.2002 (дело N А56-27421/99), отменяя частично решение нижестоящего суда, обратила внимание на то, что судебной защите гражданских прав подлежит именно нарушенное или оспоренное право, поэтому возложение на ответчиков обязанности с определенной даты не совершать действия, связанные с изготовлением, продажей, предложением к продаже, сдачей в аренду или введением в хозяйственный оборот иным образом рекламоносителей, охраняемых патентами N 45560 и (или) N 45658, направлено на пресечение действий, которые еще не совершены, и предотвращение возможного нарушения охраняемых патентом прав в будущем, что не соответствует норме ст. 11 ГК РФ.

Действия правонарушителя, квалифицируемые как угроза нарушения патентного права, могут состоять в осуществлении необходимых приготовлений для осуществления таких действий.

Одним из интересных примеров может служить рассмотрение спора (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу N А41-31159/09) по иску о защите исключительного права на изобретение N 2168993 "Средство для лечения нестабильной стенокардии и острого инфаркта миокарда".

Ответчик, не отрицая факта использования ООО "Альтаир" при производстве препарата "Церекард" фармакологического вещества, способы и дозы применения которого защищены патентом истца, утверждал, что препарат "Церекард" предполагает иной способ и дозу применения.

В экспертном заключении сделаны выводы о том, что в лекарственном средстве "Церекард" и инструкции по его применению использованы признаки независимого пункта 1 формулы изобретения по патенту N 2168993 - применение 2-этил-6-метил-3-оксипиридина сукцината для парентеральных инъекций в качестве антиангинального средства при лечении нестабильной стенокардии и инфаркта миокарда.

Учитывая, что факт изготовления и введения ООО "Альтаир" в гражданский оборот лекарственного средства "Церекард" с целью его использования для лечения инфаркта миокарда при наличии у ООО "ЭкоФармИнвест" патента на изобретение N 2168993 с приоритетом от 11.05.2000 нашел свое подтверждение, требование истца о запрещении ООО "Альтаир" прекратить распространение любым способом сведений об области применения лекарственного средства "Церекард" - в кардиологии, удалив информацию об этом из Инструкции по применению лекарственного средства "Церекард", зарегистрированной 16.04.2009 в Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития России, а также с сайта www.altair-pharm.ru, заявлено обоснованно.

Суд постановил:

- запретить ООО "Альтаир" использование принадлежащего ООО "ЭкоФармИнвест" патента на изобретение Российской Федерации N 2168993 "Средство для лечения нестабильной стенокардии и острого инфаркта миокарда" при производстве и любом другом введении в хозяйственный оборот лекарственного препарата "Церекард" с целью продажи для получения прибыли (дохода);

- обязать ООО "Альтаир" прекратить распространение любым способом сведений об области применения лекарственного средства "Церекард" - в кардиологии, удалить информацию об области применения лекарственного средства "Церекард" - в кардиологии из Инструкции по применению лекарственного средства "Церекард", зарегистрированной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития России 16.04.2009, а также с сайта www.altair-pharm.ru.

Мнение ряда российских специалистов о невозможности признания косвенного нарушения базировалось на толковании нормы, определяющей признание использования противоправным, как нормы, содержащей якобы императивное условие о том, что продукт или способ при констатации факта использования должен в любой момент времени содержать каждый признак из независимого пункта формулы или эквивалентный ему (остальные условия использования не приводятся, так как не влияют на рассматриваемую ситуацию). Иначе говоря, если каждый признак в совокупности из независимого пункта формулы нельзя одновременно "пощупать руками" в продукте или способе, то нельзя говорить о свершившемся факте использования объекта патентных прав <141>.

--------------------------------

<141> Промышленные образцы не рассматриваются, хотя ситуация тождественная.

При таком подходе не будет признаваться использованным продукт, представляющий собой мебель, лежащую на складе в разобранном виде. Только в собранном виде будет иметь место использование каждого признака в продукте - диван или книжный шкаф. Использовавшими такой объект патентных прав по всем признакам из независимого пункта формулы будут конечные потребители, купившие и собравшие такую мебель у себя дома. Но такое использование изобретения (полезной модели, промышленного образца) в личных целях не является правонарушением, и патентообладатель снова остается ни с чем.

Частью четвертой ГК РФ, как представляется, предусмотрена возможность признания противоправного использования объектов патентных прав как при прямых, так и при косвенных видах использования. Прямое или косвенное нарушение патентных прав можно рассматривать только при условии признания принципиальной возможности толкования продукта использованным не только в собранном, но и в разобранном виде.

Исходя из доктрины исключительного права, принятой в ст. 1229 ГК РФ, патентообладатель вправе использовать запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также может распоряжаться исключительным правом на такой результат интеллектуальной деятельности, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Патентообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать объект патентных прав, при этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие объекты патентных прав без согласия патентообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (временное нахождение транспортных средств на территории России, проведение научного исследования в отношении запатентованного продукта или способа, использование последних при стихийных бедствиях и катастрофах и другие действия, не признаваемые нарушением исключительных прав патентообладателя согласно ст. 1359 ГК РФ).

Использование объектов патентных прав (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия патентообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование объектов патентных прав лицами иными, чем патентообладатель, без его согласия допускается ГК РФ. Из этого следует, что законодатель не ограничил перечень действий, признаваемых незаконным использованием, только теми, которые предусмотрены ГК РФ, в том числе, естественно, и в отношении объектов патентных прав.

Последнее позволяет утверждать, что нормы ГК РФ не препятствуют признанию как прямого нарушения патентных прав, так и косвенного, хотя косвенное нарушение терминологически прямо не оговорено в Кодексе в числе видов противоправного использования объектов патентных прав, перечисленных в ст. 1358. Однако указанный вывод базируется на ст. 1229 ГК РФ, согласно которой способы использования любых объектов исключительных прав не ограничены только перечисленными в Кодексе.

Обратим внимание на возможный вариант толкования нарушения патента на промышленный образец, если использовать аналогию нормы ст. 1270 "Исключительное право на произведение" ГК РФ. В соответствии с подп. 1 п. 2 данной статьи использованием произведения независимо от того, совершаются соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

Воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

Поскольку промышленный образец может рассматриваться как один из видов произведений, охраняемых авторским правом, и если промышленный образец в готовом виде представляет собой трехмерное изделие, то изготовление его в двухмерном измерении путем сложения специально изготовленного листа заданной формы в объемную коробку (трехмерное измерение) также должно рассматриваться как использование промышленного образца.

Например, если патент выдан на промышленный образец "Упаковка для сигарет", имеющий трехмерное измерение, так как коробка плоской не бывает, а данная коробка собирается из картонной заготовки, представляющей собой плоский лист (двухмерное измерение) заданной формы, выполненный с разделенными контурными линиями сгиба на несколько секций, образующих грани коробки, и по этим контурным линиям в последующем осуществляется сборка коробки (см. рисунок), то изготовление и реализация непосредственно самой плоской заготовки в двухмерном измерении, предназначенной для изготовления именно такой упаковки для сигарет, должно рассматриваться как изготовление промышленного образца, имеющего трехмерное измерение.

Такой подход толкования противоправного использования объектов патентных прав в корне отличается от того, который применялся по отношению к ст. 10 Патентного закона Российской Федерации. И хотя перечень действий (способов) незаконного использования объектов патентных прав, приведенный в п. 2 комментируемой статьи, ничем по существу не отличается от такого же перечня по п. 1 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации, но теперь есть правовое обоснование возможности расширенного толкования способов использования объектов патентных прав. При этом можно не ограничиваться только теми способами (действиями), которые перечислены в п. 2 комментируемой статьи.

Профессор И.Я. Хейфец в своей книге "Основы патентного права" (Л., 1925. С. 278 - 279) отмечал следующее:

Сфера исключительных прав принадлежит патентодержателю; всякое нападение на эту сферу, всякое вторжение в нее составляет объективный состав патентной контрафакции, поскольку предмет подделки совпадает с охраняемым патентом изобретением. На практике в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механический точностью изобретения, охраняемого патентной формулой; они изменяют, иногда упрощают, а иногда даже улучшают его.