Более того, как правильно отметил суд первой инстанции, патент опубликован не ответчиком, а Республиканским советом общества изобретателей и рационализаторов Республики Татарстан.

Изложенная выше позиция Верховного Суда Республики Татарстан полностью перечеркивает позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2013 по делу N А48-48/2012, которая сведена к тому, что "использование ответчиком запатентованных истцом технических решений в таком продукте, как проектная документация", признано неправомерным, "в связи с чем не имеет юридического значения использование указанных технических решений в ином продукте - жилом доме".

Налицо несогласованная правоприменительная практика по одному и тому же вопросу в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

То, что изобретение считается использованным в продукте только тогда, когда продукт получен на практике, однозначно показано и в авторитетном издании с предисловием, подписанным генеральным директором ВОИС К. Идрисом, под названием "Введение в интеллектуальную собственность" <120>:

--------------------------------

<120> Введение в интеллектуальную собственность (издание ВОИС на русском языке). Публикация ВОИС N 478(R). Женева, 1998. С. 140.

Наиболее важным элементом при установлении факта нарушения является совершение запрещенных действий. Вообще говоря, такие действия перечислены в Патентном законе. Запрещенное действие - это такое действие, которое связано с изготовлением, использованием, продажей или ввозом запатентованного продукта, либо использованием запатентованного способа, либо изготовлением, использованием, продажей или ввозом продукта, полученного непосредственно запатентованным способом.

Изготовление продукта означает, что продукт, описанный и заявленный в патенте, получен на практике. Такое изготовление также упоминается как производство, особенно когда продукт производится в коммерческом масштабе (выделено мной. - В.Д.).

Однако если техническая документация, в которой раскрыт объект патентного права, представляет собой рабочие чертежи и иные документы, определяемые ЕСКД <121> (или им подобные нормативные документы, используемые при изготовлении объекта техники), то действия по ее реализации хотя и не могут рассматриваться как использование объекта патентного права, но могут рассматриваться на основании ст. 1250 (защита интеллектуальных прав) и ст. 1252 (защита исключительных прав) ГК РФ как создающие угрозу нарушения патентного права, которое будет нарушенным в случае последующего изготовления вещного объекта техники, реализованного по данным техническим документам.

--------------------------------

<121> ЕСКД (единая система конструкторской документации) - комплекс государственных стандартов, устанавливающих взаимосвязанные правила, требования и нормы по разработке, оформлению и обращению конструкторской документации, разрабатываемой и применяемой на всех стадиях жизненного цикла изделия (при проектировании, разработке, изготовлении, контроле, приемке, эксплуатации, ремонте, утилизации).

Как известно, большая часть служебных изобретений и полезных моделей <122> создается в процессе выполнения проектных и изыскательских работ, НИР и ОКР. Известно также из мировой практики, что лишь очень небольшая доля созданных изобретений и полезных моделей впоследствии внедряется. Большая часть изобретений и полезных моделей так и остается "на бумаге", в том числе отражается в проектной и технической документации, и их авторы до принятия Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 10.04.2012 по делу N ВАС-15339/11 не могли и мечтать ни о чем, кроме поощрительного вознаграждения. А сейчас, окрыленные этим Постановлением, десятки тысяч авторов могут потребовать от работодателя составления актов об использовании в проектной и технической документации созданных ими за все годы работы служебных изобретений и полезных моделей и выплаты соответствующего вознаграждения за "использование изобретения". Однако работодатель уже оплатил авторам разработку проекта, а изобретения и полезные модели не внедрялись и никакой прибыли не было получено. По сути, средства, потраченные на разработку такого проекта или его части, - это затраты, которые не восполняются. Где работодателю взять дополнительные средства для выплаты вознаграждения авторам за разработку морально устаревших и давно пылившихся на полке проектов? Получив отказ от работодателя, авторы могут обратиться в суд. Будут ли суды всегда руководствоваться указанным Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда?

--------------------------------

<122> Сказанное далее частично относится и к промышленным образцам.

В соответствии с п. 1 ст. 28 "Предоставляемые права" Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС) патент предоставляет его владельцу следующие исключительные права:

(a) если объектом патента является изделие - препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца следующие действия: изготавливать, использовать, предлагать для продажи, продавать или ввозить для этих целей упомянутое изделие;

(b) если объектом патента является способ - препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца действие, заключающееся в использовании способа, а также следующие действия: использовать, предлагать для продажи, продавать или ввозить для этих целей продукты, полученные непосредственно упомянутым способом.

Из ст. 28 Соглашения ТРИПС совершенно однозначно следует, что речь идет о предложении о продаже продукта (изделия), являющегося объектом патента. Иными словами, Соглашение ТРИПС неразрывно связывает предложение о продаже с запатентованным продуктом (изделием).

Так, если объектом патента (патентной формулы) является электрический утюг, то согласно ст. 28 Соглашения ТРИПС национальное законодательство должно содержать норму, позволяющую пресечь такое нарушение, как предложение о продаже именно электрического утюга (продукта).

В российском патентном праве согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).

Продукт - это материализованное устройство, а не рисунки (чертежи) устройства; продукт - это материализованное вещество, а не словесный перечень его компонентов; продукт - это материализованный штамм микроорганизма, а не регистрационный номер в коллекции штаммов и т.д.

Иными словами, Соглашение ТРИПС обязывает страны-участницы учитывать не абстрактное "предложение о продаже" без указания объекта продажи, а как раз наоборот, требует учитывать такой вид нарушения, как "предложение о продаже продукта" <123>.

--------------------------------

<123> Джермакян В., Краснов Л. О признании изобретения использованным в технической документации // Патенты и лицензии. 2013. N 6.

Если патент выдан на слесарный молоток, то объектом патента является такой продукт, как слесарный молоток, и пресекаться может, согласно ст. 28 Соглашения ТРИПС, предложение о продаже продукта, представляющего собой слесарный молоток. Описание молотка и его чертежи хотя и являются продуктами, но продуктами информационными, содержащими сведения о молотке, выраженные с помощью технических терминов и проекционных изображений в определенном масштабе и отображенные на определенном носителе (бумаге, кальке, пленке, фанере и т.п.) <124>. А поскольку в качестве объектов патентных прав действующим российским законодательством охраняются только технические и художественно-конструкторские решения, указанная информация не является объектом патентной охраны.

--------------------------------

<124> Такое же мнение высказано в статье Р. Плотникова "Отражение изобретения как виртуальное использование" (Патенты и лицензии. 2013. N 7), выступившего с критикой статьи С. Александрова "От отражения признаков в технической документации - к выводам об использовании изобретения" (Патенты и лицензии. 2013. N 3).

Конечно, предложения о продаже реального продукта могут сопровождаться иллюстративными материалами, однако исключительным правом на изобретение, принадлежащим патентообладателю, является не совершение действий над этими материалами, а, в частности, предложение о продаже самого слесарного молотка, в котором воплощено запатентованное изобретение.

Предложение о продаже продукта, в котором несанкционированно используется изобретение, тогда должно считаться нарушением, когда он уже существует в материальном виде и именно он предлагается к продаже, а при отсутствии продукта в материальном виде - когда есть достаточные доказательства того, что при материальном воплощении предлагаемого к продаже продукта в нем будет использовано изобретение, например при предложении к продаже разобранного изделия.

Признание контрафакции (противоправности) в отношении использования технической документации, в которой описано запатентованное изобретение, не обязательно должно быть связано с установлением использования изобретения в вещном исполнении. В частности, если сторона, получившая по контракту техническую документацию, начинает ее использовать не для изготовления объекта, полностью описанного в технической документации, а начинает осуществлять самостоятельную модификацию объекта без согласования с другой стороной (разработчиком проекта и правообладателем технической документации), то данная сторона уже совершает контрафактные, т.е. противоправные, действия вне какой-либо связи с наличием или отсутствием патентов. Контрафактность (противоправность) такого действия может состоять в том, что техническая документация использована не для изготовления того конкретного объекта, который описан в контракте.

Дискуссия продолжилась и в статье "Доказательства использования изобретения" <125>. Ее автор В.А. Щербинина, обсуждая поднятую проблему относительно признания изобретения использованным в технической документации, приводит в самом начале своей статьи, так сказать, для затравки, следующее утверждение, якобы высказанное В.Ю. Джермакяном.

--------------------------------

<125> Патенты и лицензии // Интеллектуальные права. 2014. N 5.

"В.Ю. Джермакян считает, что проектная (техническая) документация (чертежи, схемы, изображения и описания) не может считаться материализованным воплощением реального объекта, способного выполнять свою утилитарную функцию или назначение, а потому не должна считаться доказательством нарушения патентных прав [1, 2]."

При этом под индексом [1] указана статья В.Ю. Джермакяна "Отображение изобретения в технической документации не считается его использованием" (Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2012. N 5), а под индексом [2] - статья Л.А. Краснова, В.Ю. Джермакяна "Хотели как лучше" (Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. N 4).

Давайте еще раз посмотрим, что же реально написано в этих статьях. Читаем:

"Объекты патентного права могут считаться использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и/или технологии, т.е. в объекте, имеющем возможность выполнять свою утилитарную производственную или иную функцию (предписанное назначение). Такое толкование использования запатентованного объекта исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в какую-либо техническую документацию или научно-художественную или иную литературу. Не считается использованием запатентованного объекта включение описания изобретения, полезной модели или промышленного образа в официальные бюллетени Роспатента, книги и им подобные информационные источники независимо от формы носителя. Такие сведения являются информацией об объекте права, но не являются подтверждением состоявшегося утилитарного использования объекта патентных прав в любой отрасли промышленности, здравоохранения и т.п.".

Как из вышеизложенного, утверждая: "В.Ю. Джермакян считает, что проектная (техническая) документация (чертежи, схемы, изображения и описания) не может считаться материализованным воплощением реального объекта, способного выполнять свою утилитарную функцию или назначение", можно сделать тем не менее вывод: "а потому не должна считаться доказательством нарушения патентных прав [1, 2]", мы понять не можем.

В отмеченной В.А. Щербининой статье [1] речь шла только о правомерности распространении термина "использование" изобретения на техническую документацию при установлении факта использования изобретения как правонарушающего действия, при этом в статье говорилось о том, что нарушение патентного права можно в такой ситуации усматривать в приготовлениях к использованию изобретения, т.к. самого факта использования изобретения в объекте техники еще нет.

Не говорили и не писали мы в статье, отмеченной В.А. Щербининой индексом [2], и о том, что техническая документация не может являться доказательством нарушения патентных прав.

Мы говорили только о том, что в соответствии пп. 2 п. 1 статьи 1252 ГК РФ правильно говорить о защите патентного (исключительного) права в данной ситуации не путем признания изобретения использованным, а путем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения путем осуществления необходимых приготовлений к ним.

Следует напомнить, что нарушение патентного права и угроза нарушения патентного права - это разные события с разными юридическими последствиями, и отождествлять их и приравнивать одно к другому не надо.

Вот что нами было написано ранее в источнике [2] в выводах по статье: