Результаты поиска и сравнения с известными кухонными ножами позволят сделать соответствующий вывод о патентоспособности.

Отличительные признаки как таковые, т.е. рассматриваемые в отрыве от заявленного объекта в целом, даже если они ничего общего с техникой не имеют, не могут служить неким самодостаточным мерилом для оценки патентоспособности. Изобретение может не обладать новизной или изобретательским уровнем, но его нельзя "отбросить" как принципиально непатентоспособное только из-за того, что в сравнении с выявленным экспертизой прототипом не осталось ни одного отличительного технического (конструктивного) признака. Это же относится и к полезным моделям.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

Комментарий к статье 1352

1.1. Промышленный образец. В общепринятом смысле промышленный образец - это результат творческой деятельности, направленной на придание декоративности внешнему виду изделий массового производства, который удовлетворяет потребности потенциальных потребителей как в зрительной привлекательности изделий, так и в способности эффективно выполнять предназначенную им функцию. Объектом правовой охраны промышленных образцов являются не продукты или изделия, а их внешний вид (изображение).

Промышленному образцу будет предоставлена охрана, если его существенные признаки будут одновременно определять и новизну, и оригинальность, при этом промышленный образец должен каким-либо образом подтверждать некий творческий характер особенностей изделия.

Законодатель не установил, что следует понимать под творческим характером особенностей изделия, но можно полагать, что ответ на данный вопрос лежит не в правовом поле, а скорее в плоскости человеческой оценки уже состоявшихся конкретных результатов творчества. Определение патентоспособности промышленного образца не предусматривает оценку процесса творчества и установления того, рождалось ли новое изделие в "творческих муках" или нет. Оценке патентоспособности подлежит уже созданная внешняя форма изделия. В этой связи обратим внимание на п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому "...пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом".

К изделиям могут быть отнесены любые изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, в частности упаковки, этикетки, эмблемы, шрифты, составные изделия, самостоятельные части изделий, в том числе компоненты для сборки в составные изделия, наборы (комплекты) совместно используемых изделий, интерьеры и иные изделия. К самостоятельным частям изделий относятся их функционально самостоятельные части, видимые в процессе эксплуатации изделия.

Изделие, в котором воплощен промышленный образец, может иметь в зависимости от "состояния" изделия несколько видов, демонстрирующих такие художественно-конструкторские особенности, которые становятся внешне обозримыми только при, образно говоря, обязательном "вскрытии" изделия при его использовании как промышленного образца. Такая метаморфоза существенных признаков промышленного образца может иметь место, в частности, в пищевых продуктах, внешний вид которых обозревается как при осмотре целого продукта, так и при его разрезании на куски. Примером может служить патент N 51674 на промышленный образец "торт-мороженое с бисквитными прослойками с обмазкой", в котором к таковым признакам относится выполнение внутренней части из нескольких слоев различной ширины и цвета, не обозримое при осмотре внешнего вида целого торта, но красочно видимое при разрезании его на куски. Разрезанные куски торта демонстрируют "внешне-внутренние" составные части торта (его порционные куски), которые потребляются (эксплуатируются).

И совсем иначе "внутренние" признаки в виде различных камер с перегородками упомянуты в патенте от 07.07.2005 N 62117 на промышленный образец "профиль оконный", перечень существенных признаков которого изложен в следующей редакции:

Профиль оконный, характеризующийся:

- постоянной формой поперечного сечения по всей длине;

- выполнением L-образной формы;

- выполнением внутренней полости разделенной перегородками на камеры, часть из которых прямоугольные;

- наличием L-образного канала открытого типа на правом участке верхней стенки одной из камер;

- наличием Т-образного канала открытого типа в верхней части правой стенки одной из камер;

- наличием по краям нижней поверхности профиля симметричных Г-образных и Т-образных выступов, образующих Т-образные каналы открытого типа;

- выполнением верхней стенки центральной камеры ломаной, состоящей из горизонтального участка и скошенного, при этом угол между двумя прямыми, образующими ломаную линию, тупой;

отличающийся:

- расположением камер с образованием пяти воздушных слоев от наружной стенки к внутренней;

- выполнением верхней части левой стенки камеры с Т-образным каналом ломаной, причем угол между двумя прямыми, образующими ломаную линию, тупой;

- наличием мелких выступов на стенках центральной камеры, направленных внутрь полости, два из которых расположены друг напротив друга, а третий в нижней части правой стенки;

- наличием выступа на внешней поверхности правой вертикальной стенки левой верхней камеры;

- разделением левой полости профиля на три камеры, две из которых неправильной пятиугольной формы, а третья - прямоугольной;

- разделением правой полости профиля на две прямоугольные камеры.

Каналы и полости и их форма не видны непосредственно при обозрении внешнего вида изделия. Они видны в поперечном сечении изделия и характеризуют конкретную конструкцию, а не внешний вид изделия - оконный профиль. Как представляется, данный пример свидетельствует о неправильном выборе объекта охраны; вместо полезной модели или изобретения охрана предоставлена промышленному образцу.

1.2. Объект промышленного образца. Объектом промышленного образца является решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства.

Из определения промышленного образца следует, что в подаваемой заявке на выдачу патента в качестве родового понятия, определяющего объект промышленного образца, должно указываться непосредственно изделие, отвечающее указанным в п. 1 ст. 1352 условиям. Например, таким изделием является объект "облицовочная плитка, глазурованная поверхность которой выполнена с определенным рисунком". Если объект сформулирован как "рисунок для глазурованной поверхности облицовочной плитки", то таким объектом является рисунок, а не изделие - облицовочная плитка, и в этом случае выдача патента на объект-рисунок не должна производиться, так как рисунок как таковой не является изделием промышленного или кустарно-ремесленного производства, а является объектом авторского права - произведением изобразительного искусства.

Аналогичная позиция была высказана в решении Роспатента, отказавшего в выдаче патента на промышленный образец по заявке от 07.10.2010 N 2009501774/49 на объект "эмблема". Коллегия Палаты по патентным спорам в своем заключении отметила, что заявленный объект не может быть признан относящимся к промышленным образцам. Под изделием понимается любое изделие промышленного или кустарно-ремесленного производства. В качестве названия и родового понятия заявленного объекта в материалах заявки была указана "эмблема". Однако на изображениях, содержащихся в материалах заявки, был представлен рисунок с незамкнутым контуром (комбинированное изображение), включающий графический и изобразительный элементы, словесное описание которых приведено в перечне существенных признаков заявленного в качестве промышленного образца решения, но на изображениях не показано изделие - эмблема.

Следует констатировать, что поскольку представленный в заявке рисунок может являться частью любого изделия (быть воспроизведенным на любой подложке путем штампования, рисования), то без изображения изделия невозможно определить внешний вид художественно-конструкторского решения данного изделия, т.е. оценить результат интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования. Следовательно, заявленное предложение не может быть признано объектом патентных прав, относящимся к промышленным образцам, поскольку не является художественно-конструкторским решением, определяющим внешний вид изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (п. 1 ст. 1352 ГК РФ).

2. Новизна промышленного образца. Новая редакция п. 2 ст. 1352 не содержит отсылки к перечню существенных признаков, так как перечень существенных признаков исключен из документов заявки. При установлении новизны промышленного образца будет приниматься во внимание только совокупность существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия.

Побудительным мотивом использования в ранее действовавшей норме такого документа, как перечень существенных признаков промышленного образца, служило мнение о том, что такой словесный перечень повысит объективность выводов при установлении новизны и оригинальности промышленного образца и упростит установление его использования в случае споров. Однако на практике использование перечня превратилось в некую аналогию толкования формулы изобретения, как правило, в сторону расширения объема прав в отрыве от реального изображения внешнего вида изделия <91>.

--------------------------------

<91> Джермакян В. Американские притязания на промышленные образцы и российский перечень существенных признаков // Патенты и лицензии. 2005. N 4.

3. Оригинальность. В основе оценки оригинальности промышленного образца лежат анализ творческого характера существенных признаков его отличий и оценка сходства до степени смешения с выявленным ближайшим аналогом. Оценка оригинальности заявленного промышленного образца может производиться в сравнении с решением внешнего вида известного изделия сходного назначения, что позволяет определять оригинальность не обязательно в отношении известных изделий тождественного назначения. Например, кофейный сервиз можно сравнивать по оригинальности исполнения с чайным сервизом, и наоборот.

4. Исключительно техническая функция. Решения, все признаки которых обусловлены исключительно технической функцией изделия, исключены из охраны в качестве промышленного образца. Исключительно техническая функция изделия не может определять внешний вид изделия и его эстетические особенности. Например, решение, представляющее собой электрическую лампу накаливания со встроенным диодом, обусловлено исключительно технической функцией лампы, диод в которой пропускает через себя ток в одном направлении. Но эта же по конструкции электрическая лампа может представлять собой решение внешнего вида изделия-лампы, если ее стеклянная колба имеет внешний вид с эстетическими особенностями.

5. Стационарные сооружения и объекты неустойчивой формы. Исключены ранее действовавшие прямые запреты на предоставление охраны данным объектам в качестве промышленных образцов. Стационарные сооружения также будут охраняться в качестве промышленных образцов независимо от их размеров и принципа установки на фундаменте. К объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ относятся образцы, предназначенные для использования в фонтанах, водных аттракционах, цветовых аттракционах с дымовыми эффектами, аттракционах - имитаторах зыбучих песков и барханов и других объектах садово-парковых и зрелищно-массовых сооружений. Эстетическое впечатление от использования таких решений обусловлено изменяющимися во времени при визуальном наблюдении гидродинамическими, цветооптическими, светодинамическими и иными кинетическими эффектами, что часто затрудняет (но не всегда) возможность визуально зафиксировать и адекватно воспроизвести новый и оригинальный внешний вид подобного изделия. Эстетическая ценность многих таких решений в их уникальности. В качестве примера можно привести результат салютного выстрела в виде разлетающихся разноцветных частиц, создающих неповторимый внешний облик.

Тем не менее некоторые из объектов неустойчивой формы, например фонтаны, могут быть зафиксированы визуально во время их работы (применении). В связи с тем что под использованием промышленных образцов понимается не только их изготовление, но и применение, в последнем случае у потенциального патентообладателя появляется реальная возможность контроля во время работы фонтана за соблюдением исключительных прав и пресечением противоправных действий. Существующее исключение подобных объектов из сферы патентной охраны промышленных образцов является следствием непонимания того, что правонарушение может быть установлено и пресечено во время работы фонтана, и совершенно необязательно, чтобы все признаки такого объекта представляли собой стационарное "железо". Если существенные признаки промышленного образца, представляющего собой объект неустойчивой формы, могут быть однозначно зафиксированы и идентифицированы, например с помощью кино-, фото- и видеотехники, и имеют во время функционирования относительно устойчивую форму независимо от неустойчивости формы самого вещества (например, упругие струи водяного фонтана), то такой промышленный образец должен иметь право на патентную форму охраны.

6. Промышленные образцы и товарные знаки. В последние годы увеличилось поступление заявок на промышленные образцы, описание, перечень существенных признаков и фотографии (иные репродукции) которых стали включать словесные обозначения, представляющие собой товарные знаки, зарегистрированные в Российской Федерации на имя третьих лиц. Это делается в целях использования патента на промышленный образец в качестве "щита" против действующего свидетельства на товарный знак для оправдания присутствия на рынке, как правило, контрафактной продукции.

В ранее действовавшей статье не было нормы, прямо увязывающей оценку патентоспособности промышленных образцов, воспроизводящих товарные знаки, права на которые в Российской Федерации принадлежат другим лицам. Теперь такая норма предусмотрена, и при установлении новизны и оригинальности промышленного образца должны учитываться (при условии более раннего приоритета) не только все заявки на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, но и заявки на государственную регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, которые поданы в Роспатент другими лицами и с которыми в соответствии с п. 2 ст. 1385, п. 2 ст. 1394, п. 1 ст. 1493 ГК РФ вправе ознакомиться любое лицо.

Как правило, столкновение происходит между товарными знаками и промышленными образцами, представляющими собой художественные этикетки. Этикетки как объект охраны патентом на промышленный образец приведены в Международной классификации промышленных образцов (МКПО), класс 19-08, коды Э0042 и Э0043.

Одной из причин подачи заявок на такие промышленные образцы является невозможность непосредственной регистрации ряда словесных обозначений в качестве товарных знаков, а их присутствие на этикетке, заявленной в качестве промышленного образца, вполне допустимо. Но в основном побудительным мотивом подачи заявки на промышленный образец является попытка легализовать использование чужого товарного знака, уже завоевавшего популярность на рынке, благодаря которому товары имеют повышенный спрос.

В рассматриваемой ситуации имеет место правовая коллизия, возникающая не в связи с регистрацией и выдачей патента на промышленный образец, а в связи с непосредственным использованием изделия, в котором воплощен промышленный образец с нанесенным чужим товарным знаком. Этот вывод очевиден, так как только лишь факт выдачи патента на промышленный образец без введения в гражданский оборот непосредственно изделий, его воплощающих, не может создать никакой недобросовестной конкуренции на рынке <92>.

--------------------------------

<92> Джермакян В., Кашкур И., Иванова Л. Пресечение недобросовестной конкуренции при использовании промышленных образцов и товарных знаков // ИС. Промышленная собственность. 2001. N 10.

Усилению роли промышленных образцов рассматриваемого вида способствовало введение в действие 9-й редакции МКПО, в которую по сравнению с 8-й редакцией был включен новый класс 32 "Графические символы и логотипы, декоративные поверхности, орнаменты".

Таким образом "конкуренция" между товарными знаками и промышленными образцами только усиливается. Примерами, подтверждающими усиление такой конкуренции, являются споры компании "Адидас АГ", Германия, с ООО "Комбинат спортивной обуви "Спорт", Российская Федерация, в отношении промышленного образца по патенту N 70192 "Обувь спортивная", выданному по заявке N 2007504614/49 с приоритетом от 26.12.2007

Возражение немецкой стороны, поданное в Палату по патентным спорам, было обусловлено тем, что комбинации полос, изображенные на промышленном образце, являются сходным до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими компании "Адидас АГ", по международным регистрациям N 426376 и 730835.

Компания "Адидас АГ" утверждала, что наличие сходных до степени смешения декоративных элементов способно ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара, вследствие чего промышленный образец по патенту N 70192 относится к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали, и представила копии решения Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2008 по делу N А40-61705/07-51-408 и Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 N 09АП-11436/2008, которыми действия ООО "Комбинат спортивной обуви "Спорт", связанные с предложением к продаже и продажей спортивной обуви с использованием изобразительных товарных знаков по международным регистрациям, принадлежащих компании "Адидас АГ", признаны незаконным использованием товарных знаков.