Глава 1. обычно-правовая основа

501. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагас­кар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязан­ным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно бо­язни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традицион-

ный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организо­ванности обычно позволял принять необходимые меры или устано­вить определенную линию поведения.

Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны'. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этничес­кой группы были незначительными, а иногда носили просто ничтож­ный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встре­чались в многочисленных вариантах. Использование земли осущес­твлялось в разных местах по самым различным нормам.

Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует ни­какого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отли­чающие африканское право от европейского. Этот признаваемый все­ми вывод английский автор выражает следующими словами: «Право­вые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется воз­можным говорить о них общим образом; можно считать, что они обра­зуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком»².

502. Африканская концепция социального порядка. В пред­ставлении африканца обычай связан с мифическим строем универсу­ма. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки кото­рых слились с почвой, а дух витает над живыми³. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и пове­дение природы — все связано в этом мире⁴.

Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, пол-

' Французская Экваториальная Африка и Бельгийское Конго были на­селены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в Английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сене­гале в 1861 году было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламс­ких и 7 христианских.

² Allott A. African Law // Derrett J. (ed.). An Introduction to Legal Sys­tems. 1968. P. 131.

³ См. Poirier J. (ed.). Etudes de droit african et de droit malgache. 1965. P.333—359.

⁴ Ibid. P. 19—25. Мальгашское слово «фомба» — обычай предков — оз­начает этимологически защитную оболочку мироздания. Любое нарушение фомба — грех и опасность для универсума, лица и его группы.

ностыо отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогрес­са и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в резуль­тате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африкан­цев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях'. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак — это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что лич­ность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа².

Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обяза­тельственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав³. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлени­ям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога⁴.

503. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, ког­да кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установле­нии прав⁵. Оно не стремится дать каждому «то, что ему причитается». В африканской среде «справедливо» прежде всего то, что обеспечи­вает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотно­шения между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все об­щества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам.

' См. Poirier J, Op. cit. P. 235—256.

² См. Derrett J. Op. cit. P. 147.

³ См. Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. 1965. P. 94, 117. Об этом говорил еще Г.Мэн в своей известной книге «Древнее право».

⁴ См. Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribae Society. 1965. P. 112; Allott A. New Essays in African Law. 1970. P. 148.

⁵ Глукмэн отмечает отсутствие в африканском процессе, в частности, норм, определяющих поведение судей (см. The Ideas in Barotse Jurispruden­ce. P. 10, 22; Allott A. Essays in African Law. I960).

Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действен­ного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных нача­лах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для афри­канского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено'.

504. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описы­вать их, пользуясь терминами европейского словаря². Его примене­ние, использование конструкций западного права ведут лишь к пол­ной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определя­ется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоре­нившимся у жителя Африки представлениям.

Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действую­щему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рас­сказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.

Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывес­ти какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и рег-ламентарных правилах³. Социальный же порядок детально регламен­тируется не ими, а так называемыми фомба, соответствующими ки­тайским правилам или японским гири.

' Van Velsen J. Procedural Informality, «Reconciliation and Paise Compa­risons» // Gluckman M. Ideas and Procedures in African Customary Law (1969). P. 137—152; Gluckman M. Legal Aspects of Development in Africa // Tungc A., ed.: Les aspects juridiques du developpement economiquc (1966). 59—73. P. 61.

² Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de Г Quest // Типе A; op. cit.

³ См. Thebault E. Les lois et coutumes malgaches. I960. В этой книге со­держатся мальгашский текст и французский перевод Кодекса, датированно­го 1881 г. и состоявшего из 305 статей: более ранние кодексы были меньше по объему, в Кодексе 1828 было 48 статей. Предыдущие кодексы значитель­но короче. Кодекс 1828 года содержит лишь 48 статей.

Заботами французской колониальной администрации были под­готовлены многочисленные (примерно 150) «сборники обычаев». Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неоди­накова'. В английской Африке в колониальный период обычаями ин­тересовались мало². Лишь совсем недавно появились работы этноло­гов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.

505. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.

Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, на­против, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% — христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она на­чалась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Аф­рики, позднее (XIV—XV века) — Сомали и берега Индийского океа­на. 35% жителей Черной Африки — мусульмане³.

Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влия­ние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человечес­кие общества являются в Африке градом Господним не более, чем в остальном мире⁴.

Христианизация и исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важ­ный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему сле­довать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общест­ва. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось до­статочно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».

' Подробнее см. L'avenir du droit coutumier en Afrique. Amsterdam, 1955. P. 155—169.

² Cotran E. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 72—92.

³ Monteil V. L'lslam noir, 2 cd. 1971; Anderson J.N.D. Islamic Law in Af­rica, 2 ed.1970.

⁴ Froelich J.O. Droit musulaman et droit coutumier IIPoirier J; dir. Etudes de droit africain et de droit malgache. 1965. P. 361—389; Anderson J.^.D. Isla­mic Law in Africa: Problems of Today and Tomorrow // Anderson f.N.D., ed. Changing Law in Developing Countries. 1965. P. 164—183. .

Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию между сложив­шимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Евро­пе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестес­твенного и магического основания, открыли путь к их упадку.

506. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то, что среди ее населения преобла­дают христианские народы — амахара, тигре, галла, в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало обычное право, причем чрезвы­чайно фрагментарное'. Кроме того, право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в ХП1 веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосу­дие королей)². В этих условиях по инициативе императора Хайле Се-лассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изме­нили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфи­опии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привя­занность основывается на чувствах или заинтересованности, обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого свя­щенного характера³.