Глава 2. приспособление мусульманского права к современному миру

431. Постоянный авторитет мусульманского права. Все, что было сказано, может создать впечатление, будто мусульманское пра­во принадлежит прошлому, оно «почило, — как сказал Сноук-Юргронье, — в состоянии полного покоя, который навевает мысли о кладбище». Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать от­ношения между более чем 800 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают за­являть в своих законах и часто даже в конституциях о верности при­нципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозгла­шено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, сле­дуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соот­ветствие принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режи­мов нового типа, а также смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?

432. Возможность приспособления к современному миру. Му­сульманское право неизменно, но в то же время следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоре­чия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, ког­да в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорда-канцлера в Англии — вот наиболее очевидные проявления это­го развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается не­изменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы'.

Используемые методы напоминают процедуры, при помощи кото­рых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный преце­дент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламента­

' Schacht J. Islamic Law in contemporary states//Am. Joum. of Comparati- , ve Law. 1959. P. 133; Problems of Modern Islamic Legislation//Studia Islamica. ⁽ 1960. P. 99. Linant de Bellefonds Y. Immutabilite du droit musulman ct refor-mes legislatives en Egypte//Rev. int. dr. сотр. 1955. P. 1.

ции, что становится возможным, не нанося ущерба самому фиксу, принимать новые решения.

433. Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские об­щества, в которых признают в качестве одного из символов веры со­вершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рас­сматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права — от его едино­образия для любой общины верующих. Но даже если обычай не вхо­дит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским пра­вом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересо­ванным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отноше­ния и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сох­ранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусуль­манского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение обычаев, которые только дополняют му­сульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обы­чаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регу­лирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями'. Мусульманское право все поступки че­ловека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, без­различные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомен­довать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь до­пускаемым.

434. Использование соглашений. Мусульманское право содер­жит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», — говорит один из адатов. 'В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, ко­торые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.

' См. Reves G. Les problemes fondamentaux du droit rural afghan//Revue internationale de droit compare. 1963. P. 63—84. Следует также отметить, что мусульманская практика является основой некоторых институтов торгового права, например таких, как чек (см. Schacht J. Op. cit. P. 78),

В силу этого Принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена смо­жет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит едино­брачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Си­рии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность та­ких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например, уста­новления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность разви­тия мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленно­го правом, и применить в данной связи обычай'.

435. Юридические стратагемы и фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность — применение юридических стратагем (hiyal) и фикций². Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате мно­гие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское пра­во разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие со­ответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине воз­можность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен му­сульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запреще­ние, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбра­няется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страхо­вой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае ак­цент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

' См. Bousquet G.H. Precis de droit musulman, 3 ed. 1950. P. 22. ² См. Schacht J. Op. cit. P. 78 и ел.; Roussier J. L'immutabilite du droit ти-1 sulman et Ie developpement economique//Annales africaines. 1962. P. 229—233.

436. Вмешательство правителя. Очень распространенным средст­вом, используемым для приспособления мусульманского права к усло­виям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государ­ственной политикой (siyasa) и должен, в частности, следить за пра­вильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает за­конность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по ос­нованиям, предусмотренным различными толками. Благодаря дей­ствиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Тур­ции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусуль­манскому праву.

| Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брач-1 ного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать гла­за на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен мо­жет принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномо­чий, признаваемых религиозными принципами. Теологи, выступав­шие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и пре­восходство мусульманского права.

437.Современная тенденция. Развитие мусульманского права пре­кратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда му­сульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном открове­нии (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII в., | а не в наши дни), а большинство норм — это создание средневековых юристов, образ мысли которых остался в далеком прошлом.

В21—2917321

Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показы­вают, что основатели толков всегда учитывали особые обстоятельст­ва и уделяли в своей системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо, необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие методы толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать требованиям об­щества и не противоречить ортодоксальности. Главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право, зас­тывшее в своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения, интересую­щей только некоторых набожных ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собст­венно мусульманских концепций.

Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существо­вал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь мини­мальные и всегда с крайней осторожностью.

Опасность всякой попытки модернизации и рационализации му­сульманского права очевидна; трудно представить, как будет сохра­нено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, нахо­дящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения при­нципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.