Отдел I. Сравнительное право

2. Развитие сравнительного права. Сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, — дело такое же давнее, как и сама правовая наука. Изучение 153 конституций греческих и варварских городов лежит в основе трактата Аристотеля о политике;

Солон, как говорят, действовал так же, создавая афинские законы, а децемвиры, как гласит легенда, составили Законы 12 таблиц лишь после изучения законов городов Великой Греции. В средние века сравнивали римское право и право каноническое, а в Англии в XVI ве­ке также обсуждали в сравнительном плане достоинства каноничес­кого права и общего права. Позднее на сравнении обычаев основыва­лись труды тех, кто пытался создать во Франции общее обычное право, в Германии — немецкое частное право. Наконец, Монтескье стремился путем сравнения изучить дух законов и определить при­нципы хорошей системы правления.

Можно привести еще множество примеров из прошлого; тем не менее развитие сравнительного права как науки относится к недав­нему времени. Только в последние сто лет важность сравнительного изучения права была признана, методы и цели сравнительного права систематически изучались,и сам термин «сравнительное право» был признан и вошел в научный оборот.

Причины, объясняющие столь позднее признание сравнительного права как науки, легко установить. В течение веков наука права была направлена на выявление принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога, человеческой природе и разуму.

Наука права была оторвана от позитивного права. Изучение обы­чаев интересовало судебную практику, практикующих юристов. Ор­донансы князей интересовали правительства различных стран. Одна­ко ни обычаи, ни ордонансы не привлекали внимания тех, кто размышлял о праве и писал о нем. Так было, в частности, в универ­ситетах, где презирали разнобой и варварский характер обычаев и ордонансов и считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только настоящей науки права, метода, при помощи которого можно открыть основы общей для всех стран справедливос­ти. Этот метод видели в изучении римского права и канонического права, которые в трудах их комментаторов выступали как всеобщее право цивилизованного мира, ограниченного тогда рамками христи­анства.

Лишь в XIX веке вследствие национальных кодификаций идея «всеобщего права» сошла со сцены и как результат этой «культурной революции» появилась возможность, а затем и необходимость срав­нивать законодательство различных европейских стран. И наука пра­ва в целом, и университетское преподавание основывались на нацио­нальных законодательных системах. Развитие сравнительного права было логическим следствием придания праву национального харак­тера и соответственно изменения концепции права. С другой сторо­ны, развитию сравнительного права способствовало последователь­ное расширение самых различных международных связей.

3. Дебют сравнительного права. Его современное значение.Сравнительное правоведение, сложившись на рубеже нашего века, развивалось быстрыми темпами. Еще четверть века назад оно рас­сматривалось как узкая сфера, где подвизались несколько дилетан­тов. В наши же дни в нем видят необходимый элемент науки и право­вой культуры.

Первые шаги сравнительного правоведения отмечены дискуссия­ми, направленными на определение и уточнение его сущности и предмета, места среди других отраслей правовой науки, его методов, возможной сферы применения сравнительного изучения права, целей такого изучения. Дискутировалось, следует ли рассматривать сравни­тельное право как самостоятельную отрасль науки права или как ме­тод — сравнительный метод, — используемый этой наукой; сравни­тельное право стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права; уточняли, в какой отрасли права сравнение особенно эффективно, какие системы пра­ва полезно, целесообразно или просто возможно сравнивать между собой; подчеркивались и опасности, подстерегающие юристов на пути изучения сравнительного права. Эти дискуссии составляют ос­

нову первых трудов по сравнительному праву, появившихся в различ­ных странах, и именно эти проблемы стояли на повестке дня первого Международного конгресса по сравнительному праву, состоявшегося в Париже в 1900 году. Запоздалое эхо этих проблем звучит еще и се­годня в некоторых трудах, опубликованных недавно.

В тот начальный период, когда сравнительное право было еще «новичком», постановка всех этих вопросов в науке была неизбежна, равно как неизбежна была и дискуссия о месте сравнительного права в университетском преподавании. Сегодня, когда сравнительное пра­во прочно стоит на ногах, проблемы эти утратили актуальность.

Но остается необходимость снова подчеркнуть значение, которое, вопреки мнению скептиков, сравнительное право представляет для

юристов.

В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскры­вающие значение сравнительного права. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении.

4. История, философия и общая теория права. Сравнительное право используется в исследованиях в области истории, философии

или общей теории права.

Именно в этом аспекте сравнительное право в XIX веке приобре­тает свою значимость. Вслед за Монтескье, которого иногда не без некоторого преувеличения называют прародителем сравнительного права, становится модным создавать широкие историко-философс-кие картины развития права, основанные на господствовавших тогда представлениях о социальном прогрессе и эволюции. Для этой цели использовалось право самых различных народов. Начиная с обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с восторгом созерцал затем право наиболее развитых стран в совре­менной цивилизации. Мэн в Англии, Колер в Германии — наиболее видные представители этого направления. Такова же была ориента­ция созданной в 1831 году в Коллеж де Франс первой кафедры срав­нительного права.

Сегодня мода на подобные генерализации прошла. Но, тем не ме­нее, вклад, который сравнительное право может вносить в исследова­ния исторического или философского плана, неоспорим. Соблюдая необходимые условия, можно использовать данные, полученные при наблюдении ряда примитивных племен, чтобы установить происхож­дение самого права и представлений о нем или чтобы углубить пони­мание некоторых институтов или правовых норм античности. Имен­но так, при помощи сравнительного права, были показаны многие аспекты древнеримского права, древнегерманского права, феодально­го права.

А если говорить о философии права? Сравнительное право пока­зывает нам множество правопониманий. Оно знакомит нас с общест-

вами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее сокровен­ную часть. История философии права может, конечно, ограничиться описанием взглядов и представлений о природе и роли права, сущес­твовавших в каком-либо одном национальном праве. Однако филосо­фия требует универсализма; нет нужды говорить, об убожестве и узос­ти философии права, которая базировалась бы лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно оче­видно, способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.

Для общей теории права сравнительное изучение права не менее благотворно. Историческое происхождение классификаций, относи­тельный характер концепций, социальная или политическая обуслов­ленность институций могут быть выявлены с полной ясностью толь­ко тогда, когда мы посмотрим на них со стороны, выйдем из рамок •собственной правовой системы.

3 Обратимся к традиционным для нас различиям между публичным и частным правом, гражданским и торговым правом, императивной нормой и диспозитивной, между законом и регламентом, вещными правами и правом обязательственным, между движимостью и недви­жимостью. Тот, кто изучал только французское право, считает эти противопоставления само собой разумеющимися и необходимыми. Сравнительное право показывает, однако, что они приняты не везде, что в некоторых странах они теряют значение или от них вообще от­казались. Это приводит к необходимости по-иному взглянуть на дан­ные категории, осмыслить их действительное значение в нашем со­временном национальном праве.

То же самое можно сказать и о правовых понятиях и концепциях. Сравнительное право способствует отказу от тенденции приписывать этим концепциям обязательный всеобщий характер. А ведь в истории ряда стран было немало ситуаций, когда интересы, которым должно служить право, приносились в жертву логическим схемам.

То же самое можно сказать и об источниках права и его методах. йОбшая теория в изложении французских цивилистов отдает приори­тет кодификации и закону, представляет их как прогрессивный спо-Усоб, которым следует выражать нормы права в демократическом го-;сударстве, а в судебной практике и доктрине видит лишь средства, служащие для применения закона или его комментирования. Сравни­тельное право раскрывает предвзятость и гиперболичность такого анализа: оно показывает, что другие страны которые мы считаем де­мократическими, придерживаются совсем иных формул, отказывают­ся от кодификации и выступают против опасного, по их мнению, преувеличения роли закона. Сравнительное право позволяет узнать, .что в некоторых других странах наши правовые институты, достоин­ство которых мы подчеркиваем, оцениваются как ложно демократи­ческие и фарисейские формулы. Поиск истины выигрывает от раз­мышлений надданными, поставляемыми нам сравнительным правом.