Получение доказательства ненадлежащим процессуальным действием
Допустимыми доказательствами являются в соответствии со ст. 87 УПК РСФСР протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания, следственного эксперимента.
Подлежатисключениюкакнедопустимые:
^ протоколы изъятия, оформленные вместо протокола обыска;
^ протоколы добровольной выдачи, оформленные вместо протоколавыемки;
^ протоколы проверки показаний на месте, оформленные вместо протоколов осмотра с участием обвиняемого, подозреваемого, свидетеля в порядке ст. 179 УПК РСФСР либо вместо протоколов следственного эксперимента;
•*/ медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей вместо протокола медицинского освидетельствования в порядке ст. 181 УПК РСФСР;
^ чистосердечные признания вместо собственноручной записи обвиняемым своих показаний в порядке ст. 152 УПК РСФСР.
Тлава ТУ. Допустимость доказательств 49
Судя по материалам уголовных дел, рассмотренных Московским областным судом, исключение перечисленных выше доказательств стало устойчивой практикой. В частности, с моим участием по делу Томилова были исключены чистосердечные признания обвиняемого;
^ расшифровки аудиозаписей, произведенных следователем с указанием принадлежности голосов, вместо заключения фоноскопической экспертизы.
Это незаконное процессуальное действие очень распространено по делам о вымогательстве, где потерпевший снабжается диктофоном и тайно записывает свой разговор с вымогателями, либо по делам, где производились тайное прослушивание и запись телефонных разговоров;
^ все доказательства, собранные за период административного ареста, оформленного вместо протокола задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР.
25 сентября 1994 г. по факту заявления гр-ки Ш., в котором она указывала, что ее сожитель К. угрожал ей убийством, было возбуждено уголовное дело. Однако вместо задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР в отношении К. был оформлен протокол административного правонарушения в виде мелкого хулиганства, и по постановлению судьи он был подвергнут административному аресту на 14 суток.
Этот хитрый ход следствия был рассчитан на то, чтобы не допустить в дело защитника и без него за период административного ареста провести все основные следственные действия. Доказательства, собранные таким образом, являются недопустимыми в связи с нарушением ч. 2 ст. 10 КоАП РСФСР, где указано, что административная ответственность наступает лишь в том случае, если действия не влекут за собой уголовной ответственности.
(Дело К. Производство Савеловского суда г. Москвы, 1995 г.)
Ненадлежащий порядок проведения процессуального действия, в результате которого получено доказательство
Эта группа нарушений норм УПК при собирании доказательств является самой обширной и наиболее «ходовой». Она юдразделяется как бы на три подгруппы.
1. Нарушения, связанные с неправильным, неточным или неполным соблюдением норм УПК при проведении следственных и судебных действий,имеют место в тех случаях, когда:
4 940
Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде
• предварительное следствие производилось без возбуждения уголовного дела (ст. 112, 129 УПК РСФСР);
| / |
^ следственные действия производились после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. 199, 208, 195, 207 УПК РСФСР);
| • |
отсутствует санкция прокурора на соответствующие следственные действия либо отсутствует безотлагательность, дающая возможность следственным органам произвести следственные действия без санкции, известив прокурора после (ст. 168, 172 УПК РСФСР);
нарушены правила о необходимости предварительного производства другого следственного действия или использование другого доказательства. Образно этот принцип можно назвать «нитка-иголка»: нельзя начать шить, если прежде не вдел нитку в иголку.
«...Очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами (ст. 162 УПК). Приобщению к делу вещественного доказательства должен предшествовать его осмотр (ч. 1 ст. 84 УПК)... Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо и предмет, и о его приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание (ч. 2 ст. 164УПК)... Установление причин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказательств, однако не раньше, чем по соответствующим вопросам будет назначена экспертиза и выводы ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда — ч. 3 ст. 80 УПК»1.
По делу Чумакова в Московском областном суде была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа потерпевшего, в связи с тем, что она была приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства через год после ее изъятия, а осмотрена только в ходе дополнительного расследования через два года.
К примерам, приведенным С.А. Пашиным, следует добавить, что при рассмотрении дела в суде «не допускается воспроизведение звукозаписи без предварительного оглашения показаний...» подсудимого, потерпевшего или свидетеля (ч. 3 ст. 281, ч. 4 ст. 286 УПК РСФСР).
Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. К1, 1996. С. 342.
Глава IV. Допустимость доказательств 51
Если же показания являются недопустимыми доказательствами (например, допрашиваемому не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ), защита должна, ставя вопрос об исключении из разбирательства дела протокола, содержащего эти показания, возражать и против оглашения показаний и против воспроизведения звуко- или видеозаписи;
^ перед опознанием опознающему был показан опознаваемый либо его фотография; при опознании использовались статисты, внешне не похожие на опознаваемого (ст. 165 УПК РСФСР), или процедура опознания подменена предъявлением фотографии опознаваемого во времядопроса.
В моей практике имел место случай, когда во время допроса потерпевшего следователь предъявил последнему паспорт моего подзащитного и поставил в протоколе следующий вопрос: «Вам предъявляется паспорт серии Х1-ЛЮ № 784511 гражданина Акопяна Сергея Александровича, где имеется его фотография. Известен ли вам этот человек, когда, где и при каких обстоятельствах вы с ним встречались?» Разумеется, такой протокол не может быть признан допустимым доказательством, так как грубо нарушены нормы VI1К регламентирующие процедуру опознания;
(Дело Акопяна С.А. и др. Расследовалось в СО УВД ЗАО г. Москвы в 1994г.)
^ при производстве следственных действий нарушались правила участия понятых (ст. 135 УПК РСФСР).
Так, по делу 3. защитой ставился вопрос об исключении из разбирательства дела всех вещественных доказательств по делу (одежды потерпевшего, обвиняемого, свидетеля, пуль, гильз) и проведенных по ним экспертиз, так как в качестве понятых при выемке и осмотре участвовали следователь и заведующая канцелярии прокуратуры;
^ при допросе использовались наводящие вопросы (ч. 5 ст. 158, ч. 6 ст. 165, ч. 4 ст. 446 УПК РСФСР);
^ в протоколе следственного действия имеются изменения, дополнения, исправления, не оговоренные составителем протокола и неудостоверенные подписями всех участников следственного действия (ч. 4 ст. 102, ч. 5 ст. 151 УПК РСФСР).
При рассмотрении судом присяжных дела Чумакова и др. судья М.Н. Елычев исключил из разбирательства дела протокол допроса жены моего подзащитного Дячко в связи с тем, что в нем ручкой было приписа-
52 Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде
но: «ст. 51 Конституции РФ разъяснена», признав это нарушением ч. 4 ст. 102 УПК РСФСР;
^ при рассмотрении дела в суде нарушались принципы гласности, непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства (ст. 18, 240 УПК РСФСР).
2. Нарушение прав лиц, в отношении или по поводу которых проводятся следственные или судебные действия.Наиболее существенными признаются нарушения конституционных прав и свобод граждан, зафиксированных в соответствующих статьях Конституции РФ, имеющей высшую юридическую силу и являющейся законом прямого действия (ст. 15 Конституции РФ).
Права граждан, охраняемые Конституцией РФ, приведены в таблице (см. приложение 11). Мы же более подробно остановимся на нарушениях, связанных с правом не свидетельствовать против себя и близких родственников и правом на защиту.
Так, нарушениями, связанными с правом не свидетельствовать против себя самого и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ), являются:
•/ неразъяснение органами следствия и судом требований ст. 51 Конституции РФ.
«Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)»';
•/ подменаразъяснения ст. 51 Конституции РФ разъяснением положений ст. 52, 46 УПК РСФСР, где говорится лишь о «праве давать объяснения», но не о праве не давать таковых. Кроме того, что это абсолютно разные вещи, одно разъяснение не должно подменять собой другое.
На эту тему можно привести выдержки из одного блестящего процессуального документа, венчающего правосудие, законного и обоснованного и по содержанию, и по форме. Этот обвинительный приговор по делу
Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»//ВВС РФ. 1996. № 1. С. 3.
| ГлаваТУ. Допустимость доказательств 53 А.С. Иванина и О.М. Конобрицкой вынесен Московским городским судом под председательством С.А. Пашина. «Судебная коллегия отмечает, что показания А.С. Иванина и О.М. Конобрицкой... данные ими в ходе предварительного следствия, не могут быть использованы для обоснования их виновности, поскольку на протяжении всего предварительного следствия им не разъяснялось содержание ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации... Разъяснение положений ст. 46 УПК РСФСР, где в ч. 3 говорится лишь о «праве давать объяснения», но не о праве отказаться от них, не заменяет разъяснение конституционного положения, введенного в действие более чем 30 лет спустя после формулирования в УПК РСФСР прав обвиняемого; если бы Пленум Верховного Суда Российской Федерации считал по-другому, в п. 18 его указанного постановления не появилось бы записи о необходимости разъяснять указанное конституционное положение»; |
1^ неразъяснение ст. 51 Конституции РФ при выполнении других следственных действий, таких как опознание, осмотр места происшествия с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, следственный эксперимент. В этих случаях речь идет не только о свидетельстве словом, но и о свидетельстве действием, что не меняет сути конституционного положения.
Что касается нарушений права на защиту, то С.А. Пашин признает ущербными материалы, полученные от лица, которому: ^ не объявлен характер подозрения (ч. 2 ст. 52 УПК РСФСР); •^ обвинение не было предъявлено своевременно, хотя оно (это лицо) задержано или претерпевает меру пресечения (ст. 90, 148 УПК РСФСР);
^ обвинение предъявлено с нарушением требований ст. 144 УПК РСФСР (п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. от 21 декабря 1993 г.);
•" предъявлено неконкретное обвинение, когда, например, обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона либо не разграничены действия участников преступления (абз. 3 п. 2 постановления Пленума Верховного
54 Раздел II. Общие вопросы защиты на следствии и в суде
Суда РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. в ред. от 21 декабря 1993 г.)1.
Среди нарушений права на защиту, влекущих исключение доказательств, наиболее часто встречаются следующие: ^ допрос подозреваемого в качестве свидетеля; ^ допрос подозреваемого и обвиняемого без адвоката.
Следует отметить, что удалось отстоять практику, при которой исключаются протоколы допросов, где имеется запись подозреваемого или обвиняемого, об их согласии давать показания без адвоката. Здесь надо исходить из того, что защитник должен быть предоставлен реально, в деле должен быть ордер юридической консультации и заявление подозреваемого об отказе от оказания юридической помощи конкретным защитником. Это стало возможным после разъяснения, данного Пленумом Верховного Суда РФ в ч. 2 п. 17 постановления № 8 от 31 октября 1995 г., где говорится: «На основании ст. 50 УПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле».
В соответствии с ч. 3 п. 17 этого же постановления при нарушении права пользоваться адвокатом «все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона»;
^ допрос с показаниями, полученными с применением физического и психического насилия, угроз, пыток, унижения человеческого достоинства (ст. 21 Конституции РФ; ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР; п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 1 от21 апреля 1987 г. вред, от21 декабря 1993 г.; п. 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 15 от 5 декабря 1986 г.);
^ «вынужденная» явка с повинной с нарушениями требований ст. 111 УПК РСФСР;
^ производство еледственныхдействий без разъяснения прав (ст. 58 УПК РСФСР);
^ непредоставление переводчика (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ; ст. 17, ч. 6 ст. 151 УПК РСФСР);
V непредоставление педагога несовершеннолетнему обвиняемому (ст. 397 УПК РСФСР) и непредъявление его закон-
См.: ПашинС.А. Указ. соч. С. 345.
Тлава ТУ. Допустимость доказательств 55
ному представителю материалов дела для ознакомления (ст. 398 УПК РСФСР);
^нарушение прав обвиняемого при назначении и производстве экспертизы (ст. 185 УПК РСФСР; п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. постановления Пленума Верховного Суда от 21 декабря 1993 г.);
^привод обвиняемого в ночное время (ст. 147 УПК РСФСР).
3. Нарушения, связанные с оформлением доказательств. К такого рода нарушениям относятся:
^ отсутствие в протоколе следственного действия подписи кого либо из участников либо составителя протокола;
V отсутствие печати прокуратуры на санкции; на заключении экспертизы; на официальном ответе, выполненном не на бланке, и т.д.;
•/ отсутствие указания на время, место и установочные данные допрашиваемого либо участника следственного действия, а также сведений о лице, производившем это действие;
^ отсутствие сведений о способе упаковки вещественных доказательств, изъятых на месте происшествия или направленных на экспертизу;
^невручение копии протокола выемки, обыска, наложения ареста на имущество — ст. 177 УПК РСФСР (что может быть одновременно признано как нарушение права на защиту);
^ вручение повестки без расписки (ст. 123, 145, 155 УПК РСФСР).
Мы, разумеется, описали не все возможные варианты нарушений. Кроме того, в каждом нарушении следует разбираться отдельно, с учетом конкретных обстоятельств дела; может получиться, что в одном случае судом это нарушение будет признано существенным, а доказательство — недопустимым, тогда как в другом — будет положено в основу обвинения.