Начало уголовного процесса при непосредственном обнаружение признаков преступления, органами правомочными возбудить уголовное дело

Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела

Рассуждения о терминологической эволюции повода, вынесенного в заглавие параграфа, автор начнет с Устава уголовного судопроизводства - «первого настоящего УПК России».[137]

Среди «законных поводов к начатию следствия», как уже отмечалось, в Уставе можно увидеть - «возбуждение дела прокурором и возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя».

При первом контекстном восприятии термин «усмотрение» невольно ассоциируется с умозрительным актом должностного лица, основанном на определенных рассуждениях (усмотрение ума) и могущим вылиться в определенное равновероятное (либо «да», либо «нет») решение. В современном толковом словаре русского языка слово «усмотрение» примерно так и интерпретируется: «решение, заключение, мнение»[138]. Однако существительное «усмотрение», отглагольно от «усмотреть» - увидеть, заметить, установить, обнаружить, признать[139].

При таком (глагольном) подходе в основе понимания «непосредственного обнаружения» лежит, прежде всего, чувственное восприятие события преступления. В этом случае, усмотрение означает, что должностное лицо воспринимает преступление как явление (случайное или искомое). Причем воспринимает, как следует из буквального смысла «усмотрения», в первую очередь визуально. Однако визуальное восприятие преступления лицом, компетентным возбудить производство по делу, превращает это лицо в очевидца. Не означает ли это, что непосредственное усмотрение следователя как повод к началу производства по делу имело место только тогда, когда следователь становился очевидцем злодеяния и никогда более? Текст Устава, по нашему мнению, позволяет ответить на данный вопрос утвердительно. Согласно ст. 313 Устава «судебный следователь приступает к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигнет совершающееся или только что совершившееся преступное деяние». Во всех других случаях «столкновения» с признаками преступления следователь не волен был возбуждать производство по делу. Этот вывод со всей очевидностью вытекает из ст. 314. «Если при производстве следствия об одном преступлении обнаружены будут признаки другого, не имеющего существенной связи с производимым делом, то следователь приняв меры к сохранению сих признаков, а в случаях, законом указанных, и к пресечению подозреваемому способов уклоняться от следствия, доводит о том до сведения прокурора или его товарища и приступает к исследованию вновь открытого преступления не иначе как по предложению от лица прокурорского надзора».

Таким образом, можно сделать вывод, что в Уставе «непосредственное усмотрение следователя» толковалось весьма узко. Этот повод мог иметь место лишь тогда, когда следователь сам оказывался в гуще криминальных событий. Причем в Уставе четко записано, что следователь должен был прежде интерпретировать явление как «преступление». Именно как преступление, а не как признаки преступления. Уставу известны оба этих понятия. Во всех других случаях обнаружения информации о признаках преступления, следователь должен был ставить в известность прокурора, переадресовывая ему анализ данных и принятие решения по результатам этого анализа. Прокурор и его товарищи, согласно ст. 311 Устава, могли «возбуждать дела как по доходящим до них сведениям, так и по непосредственно ими усмотренным преступлениям или признакам преступных деяний».

Как видим, прокурор мог принимать решения не только на основании «непосредственного усмотрения», но и при получении информации из других источников. Законодатель, подчеркивая широкие права прокуратуры, не стал ограничивать ее полномочия к возбуждению дела привязкой к непосредственному усмотрению, как он это сделал в отношении следователя. «Права прокуратуры по возбуждению уголовного преследования, - пишет В. И. Викторский, - очень широки: она может возбуждать дела не только по непосредственно усмотренным ею преступлениям или признакам преступного деяния, но и по всяким, доходящим до нее сведениям, следовательно, и по слухам (ст. 311 Устава); и раз прокурор возбудил уголовное преследование по известному делу, судебный следователь обязан начать предварительное следствие, не входя в рассмотрение основательности этого возбуждения»[140].

Если бы автор писал работу лет двадцать назад, то он не преминул бы упрекнуть «царское законодательство» в потакании прокурорскому произволу. Однако сегодня широта прокурорских полномочий тех лет видится в несколько ином свете. Обратим внимание на ст. 312 Устава. «Прокурор и его товарищи не должны требовать начатия следствия без достаточных к тому оснований. В сомнительных случаях они обязаны собрать сведения посредством негласного полицейского разведывания».

Какая замечательная, на наш взгляд, была норма. Недостаточность информации восполнялась оперативно-розыскными средствами. Иными словами имело место «посредственное» усмотрение прокурора. Посредственное - в смысле усмотрение при помощи определенных средств, преимущественно негласных. Российский законодатель делал упор на негласные полицейские методы вероятно для того, чтобы не возбуждать преждевременного бытового осуждения лица или ситуации. Это наши предположения. Словом, прокурор восполнял информационные пробелы именно негласными способами. Восполнив же недостачу информации до нужной консистенции, необходимой и достаточной для обоснованного возбуждения дела, он принимал решение, не растолковывая при этом ни кому, как он пришел к выводу о необходимости указанного акта. По всей вероятности, существовала презумпция профессионализма и добросовестности прокурора. «Раз прокурор возбудил уголовное преследование по известному делу, - указывает С. И. Викторский, - судебный следователь обязан начать предварительное следствие, не входя в рассмотрение основательности этого возбуждения»[141]. Исключение допускалось лишь при выдвижении прокурором незаконных требований. В этом случае следователь должен был направлять дело в окружной суд, для окончательного решения вопроса[142].

УПК РСФСР 1923 г. сохранил в себе идею о возможности возбуждения производства по делу по «предложению прокурора» (п. 4 ст. 91), однако, исключил прокурора из фигурантов, которые могли возбуждать производство по делу по «непосредственному усмотрению». Пункт 5 с. 91 УПК РСФСР (1923 г.) сформулирован так - «непосредственное усмотрение органов дознания, следствия и суда». Однако ученые процессуалисты не увидели в этом какого-то запрета. Р.Д. Рахунов объединял «предложение прокурора» и «непосредственное усмотрение»иных лиц в одну группу поводов[143]. Он полагал, что «предложение прокурора и усмотрение органов дознания, следствия и суда представляют собой повод к возбуждению дела в случаях: а) когда прокурор приходит к выводу о необходимости возбуждения уголовного дела в процессе осуществления своих функций по общему надзору и б) когда прокурор, следователь, орган дознания и суд приходят к такому выводу в процессе производства предварительного расследования или судебного разбирательства[144].

«Предложение прокурора» как повод в годы действия УПК РСФСР 1923 г. подвергся глубокой критике. Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткуллин указывали в этой связи, что «предложение прокурора ни­когда не выступает в качестве первопричины возникно­вения деятельности по возбуждению уголовного дела. Оно имеет место после того, как прокурор получил или лично обнаружил сведения о преступном деянии и перед ним встала задача рассмотреть их, применять по ним про­цессуальное решение. Предложению прокурора всегда предшествует один из других поводов к возбуждению уголовного дела - заявление, сообщение, явка с повин­ной или непосредственное усмотрение самого прокурора. Поэтому такое предложение фактически появляется только в ходе деятельности по решению вопроса овозбуждении уголовного дела и служит не поводом в смыс­ле ст. 108 УПК РСФСР, а средством замены субъектов этой деятельности, средством переложения соответству­ющих полномочий с прокурора на следователя или на органы дознания» [145]. Разделял эту точку зрения и Р.Д. Рахунов, приветствуя отсутствие подобного повода в УПК УССР[146].

Как видим, УПК 1923 г., унаследовав многие терминологические моменты из Устава, утратил дух и суть отдельных поводов и в частности, основную идею такого повода, как «предложение прокурора». Если в Уставе прокурор был «трансформатором» непроцессуальной информации в процессуальные решения, то в УПК 1923 г. ему отводилась роль «трансформатора» процессуальной информации в процессуальные же решения. Естественно этот элемент оказался лишним и в УПК 1960 г. не проявился. Хотя нет, прокурор был включен в группу субъектов, уполномоченных возбуждать дела при непосредственном обнаружении признаков преступления. В новой редакции повод звучал так - «непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором и судом признаков преступления» (п.6 ст. 108УПК).

В одной из первых монографий, увидевших свет после принятия УПК 1960 г., приводится следующая характеристика этого повода. «Непосредственное усмотрение прокурора, судей, следователя и лиц, производя­щих дознание (Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткулин по инерции называют повод по-старому - А.П.). Этот повод отличается от других прежде всего тем, что при нем вопрос о возбуждении уголовного дела решается по собственной инициативе лиц, уполномоченных вести уголовный процесс. Тут нет внешнего побудительного начала, толчка со стороны к тому, чтобы эти должностные лица занялись решением данного вопроса независимо от своей воли»[147].

Вместе с тем, указанные авторы обращают внимание на то, что непосредственное ус­мотрение, в смысле повода к возбуждению уголовного дела, не может трактоваться как произвольное мнение прокурора, судьи, следователя или органа дознания. Оно должно основываться на конкретных объективных данных, показывающих, что, возможно, имеет место пре­ступное деяние. Но нельзя отождествлять его ни с са­мими фактическими данными, ни с их источником. Ина­че можно непосредственное усмотрение должностных лиц органов прокуратуры, суда, предварительного след­ствия и дознания признать доказательством или источ­ником доказательств, т. е. впасть в грубую ошибку.

Равным образом, по их мнению, неверно полагать, что под непо­средственным усмотрением подразумевается вывод, сде­ланный выше должностными лицами на основе анализа имеющихся у них сведений о преступном факте. При такой постановке вопроса приходится поставить знак равенства между поводом и фактическим решением о возбуждении уголовного дела.

Все эти рассуждения привели ученых к следующему определению анализируемого повода. «Непосредственное усмотрение как повод - это об­наружение самими должностными лицами органов прокуратуры, суда, следствия и дознания фактических данных, позволяющих сделать самое первоначальное предположение о наличии готовящегося или совершен­ного преступления. Оно побуждает заинтересоваться этими сведениями, более тщательно изучить их и тем самым выступает в качестве юридического факта, по­рождающего последствия, характерные для всякого повода к возбуждению дела в советском. уголовном процессе»[148].

Учитывая тот факт, что непосредственное усмотре­ние как повод выражается чаще всего в обнаружении соответствующими должностными лицами признаков преступления, п. 6 ст. 108 УПК РСФСР (1960 г.) термин «непосредственное усмотрение» уступил место «непосредственному обнаружению». Одновременно, как уже говорилось, был расширен перечень субъектов, уполномоченных непосредственно обнаруживать признаки преступления. По действующему законодательству это - прокурор, суд, следователь и орган дознания. Прокурор появился в этом списке после того, как «в жертву» был принесен такой исторический повод, как возбуждение уголовного дела по предложению прокурора.

Вместе с тем, анализ отдельных статей современного УПК РСФСР показывает, что непосредственное обнаружение признаков преступления прокурором не всегда поглощает собой его же непосредственное усмотрение (предложение). Могут быть отдельные случаи, когда поводом к возбуждению дела является непосредственное усмотрение прокурора, несмотря на то, что есть заявление или сообщение о преступлении. Так может получиться при таких преступлениях, как оскорбление, клевета и нанесение легких телесных пов­реждений и побоев. Если об одном из подобных деяний имеется заявление лица, не являющегося потерпевшим от преступления, и прокурор считает, что дело имеет особое общественное значение, то он может возбудить уголовное дело, поводом к чему послужит его непосред­ственное усмотрение, хотя сведения о преступлении об­наружены не им, а поступили извне.

Однако подобные заметки, по мнению автора, вряд ли являются основанием для реанимации формулировки от которой уже успели отвыкнуть правоприменители.

В современном УПК РСФСР содержание анализируемого повода не раскрывается. Однако этот пробел довольно успешно восполняют многочисленные комментаторы закона.

Непосредственное обнаружение признаков преступления означает, по их мнению, что «орган, компетентный возбудить уголовное дело, в процессе своей деятельности процессуальной, оперативно-розыскной, административной или иной обнаружил признаки преступления. Факт непосредственного обнаружения признаков преступления названными субъектами фиксируется в протоколе осмотра места происшествия, в письменном рапорте работника милиции о задержании лица с поличным, в протоколе судебного заседания»[149].

Следует учитывать, что «момент возникновения повода - в виде непосредственного обнаружения признаков преступления - нередко зависит от того, является ли органом дознания конкретное должностное лицо или государственный орган. Командир воинской части, начальник исправительно-трудового учреждения или другое должностное лицо, наделенное статусом органа дознания, лично обнаружившее признаки преступления в результате осуществления служебных функций, вправе констатировать наличие повода, предусмотренного п. 6 ст.108. Несколько иная картина складывается, когда органом дознания является государственный орган (милиция, налоговая полиция) и др. При обнаружении признаков преступления сотрудниками этих органов повод, предусмотренный п. 6 ст. 108, появляется только после того, как начальник органа дознания убедится в том, что представленные ему материалы (рапорта, объяснения, протоколы и т.д.) содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если начальник соответствующего органа дознания придет к выводу, что для констатации наличия этого повода необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках оперативно-служебной или оперативно-розыскной деятельности»[150].

Непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, как можно увидеть из текста комментариев выделяется особо. Во-первых, орган дознания прежде других называется в п. 6. ст. 108. И если учесть, что в мире нет ничего случайного, то и первенство органа дознания в перечне органов, уполномоченных возбуждать дела при непосредственном обнаружении признаков преступления должно означать, что данный орган более других сталкивается с эти поводом.

Во-вторых, особенность здесь видится в процессуальном понимании «органа дознания». Обратимся к самому последнему разъяснению этого термина, к комментарию УПК РСФСР 1999 г. Комментатор ст. 117 М.П. Поляков пишет: «Когда закон говорит об органе дознания, как субъекте (носителе) процессуальных прав и обязанностей. то независимо от того, называется ли определенное учреждение либо его руководитель, в обоих случаях законодатель подразумевает, что вся полнота полномочий соответствующего органа дознания принадлежит его начальнику»[151].

Таким образом, о непосредственном обнаружении признаков преступления органом дознания можно говорить лишь тогда, когда на преступление натолкнулось первое лицо органа. С таким подходом согласны не все ученые. Профессор А. А. Чувилев, равно как и авторы приводимых выше комментариев, предлагают толковать непосредственное обнаружение шире. Как обнаружение признаков преступления любым сотрудником правоохранительных органов, поименованных в ст. 117 УПК.

Об обнаружении ими признаков преступления, они докладывают начальнику органа дознания. «Только после того, как он в качестве начальника органа дознания, убедится в том, что представленные материалы (рапорта, объяснения, протоколы, акты и т.д.) содержат сведения о наличии обстоятельств, подпадающих под признаки какого-либо из составов преступления, появляется повод к возбуждению уголовного дела»[152].

Получается, что орган дознания, в лице его руководителя, обнаруживает признаки преступления на бумаге. Однако здесь, по нашему мнению, уже не будет непосредственного обнаружения (если речь не идет об уголовно-наказуемой подделке документа, изучаемого им). В данном случае будет иметь место обнаружение «посредственное», обнаружение по средствам бдительных сотрудников. У автора даже появилась мысль о целесообразности выделения отдельного повода для возбуждения уголовного дела – обнаружение признаков преступления органом дознания. В качестве предпосылки к такому шагу служили размышления об узости термина «непосредственное обнаружение» применительно к органу дознания. Однако впоследствии появлялось все больше аргументов отказаться от этой идей. Вместе с тем, специфичность анализируемой деятельности органов дознания остается вне сомнений.

На деле непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания (учреждением) представляет из себя многоэтапную процедуру. Орган дознания-учреждение это орган, наделенный, правом производства оперативно-розыскной деятельности, деятельности, специально направленной на обнаружение преступлений. Поэтому деятельность начальника органа дознания в большинстве своем венчает непосредственное обнаружение. Начальник органа дает юридическую оценку и констатирует наличие повода (как юридического факта) для возбуждения уголовного дела. Таким образом, «орган дознания» в контексте ст. 108 несет в себе двойную смысловую нагрузку.

Стремление оторваться от сковывающей терминологии («орган дознания») наблюдается в новых УПК бывших союзных республик. Приведем для иллюстрации соответствующие статьи.

Статья 328 (УПК Республики Узбекистан). «Непосредственное обнаружение сведений о преступлении органом или должностным лицом, правомочным возбудить уголовное дело»

Непосредственное обнаружение сведений о преступлении может служить поводом к возбуждению уголовного дела в случаях когда:

1) дознаватель получает сведения о преступлении при осуществлении административных функций или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

2) следователь получает сведения о преступлении при производстве предварительного следствия по делу о другом преступлении;

3) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов или при производстве предварительного следствия по делу о другом преступлении;

4) судья получает сведения о преступлении при производстве по административному делу или по делу о другом преступлении;

5) суд получает сведения о преступлении при производстве по гражданскому делу или по делу о другом преступлении;

Статья 182 (УПК Республики Казахстан). «Непосредственное обнаружение сведений о преступлении должностными лицами и органами, управомоченными возбудить уголовное дело»

Обнаружение сведений о преступлении служит поводом к возбуждению уголовного дела в случаях, когда:

1) при исполнении своих должностных обязанностей сотрудник органа дознания, следователь, прокурор становятся очевидцами преступления либо обнаруживают следы или последствия преступления непосредственно после его совершения;

2) орган дознания и дознаватель получают сведения о преступлении при осуществлении своих функций или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

3) следователь получает сведения о преступлении при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

4) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов.

Можно предположить, что конструкторы современного уголовно-процессуального России законодательства тоже пойдут по этому пути. Однако предположение это не подтвердилось. Проект УПК РФ (ст. 150), сохраняя в себе «непосредственное обнаружение дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором сведений, указывающих на признаки преступления» (п.5), не расшифровывает, что же вкладывается в это понятие. В этой связи возникает обоснованное пожелание российскому законодательству позаимствовать у «младших братьев» наиболее ценные формулировки. По мнению автора в качестве образца вполне подошла бы «казахстанская» норма, однако после усиления оперативно-розыскной природы деятельности органа дознания.

В этой связи автор предлагает изменить нынешнюю формулировку п. 6. ст. 108 УПК РСФСР более универсальной конструкцией - «непосредственное обнаружение признаков преступления должностными лицами и органами, компетентными возбудить уголовное дело». В новом УПК РФ должна быть именно такая текстовка. Содержание повода также необходимо закрепить в новом УПК РФ. По мнению автора текст должен быть таким:

Статья. «Непосредственное обнаружение признаков преступления должностными лицами и органами, компетентными возбудить уголовное дело»

Непосредственное обнаружение признаков преступления явится поводом к возбуждению уголовного дела в случаях, когда :

1) сотрудник органа дознания, следователь, прокурор, судья в ходе исполнения своих должностных обязанностей становятся очевидцами преступления либо обнаруживают следы или последствия преступления непосредственно после его совершения;

2) орган дознания и дознаватель получают сведения о преступлении при осуществлении своих функций, в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

3) следователь получает сведения о преступлении при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

4) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов;

5) суд получает сведения о преступлении при производстве по делу, не связанному с этим преступлением;

Непосредственное обнаружение признаков преступления» как повод к возбуждению дела имеет некоторое своеобразие, заключающееся в том, что начальный этап непосредственного восприятия (предположения) зачастую формально не фиксируется, а, следовательно затруднительно для контроля. В случае неподтверждения этого предположения нет не­обходимости официально опровергать его вынесением мотивированного постановления об отказе в возбужде­нии уголовного дела.

Как правило, первичная информация о криминальном событии не достаточна для вынесения одного из процессуальных решений, предусмотренных ст. 109 УПК. Из первичной информации не всегда со всей ясностью может следовать вывод о степени криминальности деяния. Внешние сомнительные проявления деятельности отдельных личностей могут заинтересовать компетентные органы, но этот факт еще не будет означать преступность деяний лиц, спровоцировавших правоохранительное любопытство. Вывод о криминальности деяния может быть сделан только после соответствующих проверочных действий непроцессуальной природы. Следовательно, толчком к этой проверке будет информация, не являющаяся поводом в уголовно-процессуальном смысле. Результат обговариваемой выше деятельности станет юридическим фактом, если он примет форму официального резюме начальника органа дознания. То есть мы опять пришли к мысли, что начальник органа дознания обнаруживает признаки преступления в проверочных материалах.

«Деятельность по обнаружению признаков преступления, пишет В. Н. Григорьев, может быть весьма длительной, между тем повод должен представлять собой единовременный акт, порождающий обязанность решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Только при этом условии повод выступает в качестве начального момента исчисления сроков принятия решения. На наш взгляд, повод к возбуждению уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления появляется в тот момент, когда на основе полученной информации уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел делается вывод о наличии признаков определенного преступления»[153].

Рассуждения о процессе формирования «непосредственного обнаружения» приводят еще к одному выводу: повод по сути появляется одновременно с основанием к возбуждению уголовного дела. Точнее повод появляется одновременно с основанием, не требующим дополнительной проверки. Однако данный вывод верен лишь в том случае если формирует повод и принимает решение один и тот же орган, в нашем случае – орган дознания[154].

Но дело может обстоять иначе, если вопрос о возбуждении уголовного дела будет решать другой орган, например следователь. Последний, оценивая материалы может прийти к выводу, что данных материалов не достаточно для принятия обоснованного решения. Дополнительные проверки после передачи материалов не редкость. По данным В.Н. Григорьева, такие проверки проводились в 5% изученных им дел[155]. Вероятно В.Н. Григорьев имеет ввиду проверки, дополнительно проводимые в следственном аппарате. На то, что следственные аппараты в 8,1% случаев самостоятельно восполняют материалы проверки указывает и Н. Н. Ковтун. Он полагает, что не лучше обстоит дело и с материалами проверок, проведенных службой БЭП и затем направленных в следственное подразделение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. 80,6% следователей ОВД при поступлении в следственное подразделение некачественно проверенных материалов возвращают их для доработки в ОБЭП ...» [156].

Таким образом, вывод очевиден - непосредственное обнаружение признаков преступления влечет лишь обязанность рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела, но не предрешает его.

Размышляя о других особенностях изучаемого повода. стоит отметить, что непосредственное обнаружение не имеет собственной процедуры. «Она, по мнению В. Н. Григорьева, заимствуется у того направления служебной деятельности правоохранительных органов, в ходе которого выявляется преступление. Этим указанная форма отличается от такой, как рассмотрение заявлений и сообщений, которая обладает самостоятельной процедурой»[157].

Многогранная по своим направлениям деятельность правоохранительных органов, приводящая к непосредственному обнаружению признаков преступления, осуществляется по разным правилам. Лишь в некоторых случаях эти правила установлены уголовно-процессуальным законом, чаще они относятся к сфере административно-правового регулирования. В частности, при выявлении преступления органами милиции – правилами административной и оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления обладает рядом единых черт, обусловленных ее общей целью - обнаружением преступления. Во всех случаях непосредственного обнаружения признаков преступления правоохранительные органы действуют в силу публичности, при отсутствии официально выраженного волеизъявления официальных лиц и органов.

Правовая природа непосредственного обнаружения признаков преступления отличается определенной сложностью. Эта деятельность может начинаться как административная, гражданско-процессуальная, но заканчивается как уголовно-процессуальная. Ее правовая природа меняется с появлением повода к возбуждению уголовного дела: с этого момента она приобретает уголовно-процессуальный характер[158].

Деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления не всегда с самого начала является уголовно-процессуальной. Поводом к возбуждению уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления выступают самые первые данные, побуждающие заинтересоваться каким-либо событием как преступным. Чаще всего такие данные не достаточны для выводов о наличии признаков преступления. Из них не всегда может быть ясно само деяние либо его противоправность. Особенно это характерно для случаев, когда уголовная наказуемость деяния зависит от размера, интенсивности или повторности содеянного[159].Для выяснения обстоятельств происшествия обычно проводится административная проверка. По данным В. Н. Григорьева подобная проверка проводилась в 91,3 % случаев непосредственного обнаружения признаков преступления. Только по ее завершении, когда делается вывод о наличии признаков преступления, появляется повод к возбуждению уголовного дела, порождающий уголовно-процессуальные отношения в связи с выявленным преступлением[160].

Эти особенности, однако, не меняют принципиально процессуальное существо данного повода, не дают осно­вания противопоставить его другим поводам к возбуж­дению дела в уголовном процессе. Непосредственное обнаружение отличается от остальных поводов лишь явно выраженной в нем инициативностью: при нем органы, компетентные возбудить уголовное дело, становятся функционально активными по собственной инициативе, порожденной в свою очередь фактом обнаружения первичных сведений криминального свойства.

У автора создается впечатление, что для правоприменительной практики не имеет большого значения по какому поводу возбуждается уголовное дело. Важен сам факт возбуждения и орган, возбудивший дело. Все это естественно затруднило обобщение массивных эмпирических единиц. Так, анализируя, статистику возбуждения уголовных дел в Нижегородской области, удалось обнаружить некоторую закономерность между общим количеством возбуждаемых дел и долей в этом органов дознания (данные приводятся в скобках). 1996 г. – 59 787 (4 754); 1997 – 58 634 (9 668); 1998 – 58 632 (9 455).

Как видим удельный вес уголовных дел возбуждаемых органом дознания (криминальной милицией) в последние годы возрос: в 1998 г. участие органов дознания в этом процессе составило 16%. Анализ выборочных материалов позволяет сделать вывод, что порядка 10,5% дел (от общего количества) возбуждается именно по «непосредственному усмотрению».

Аналитическая документация (карты учета) игнорируют информацию, касающуюся пункта ст. 108 УПК, по которому возбуждено уголовное дело. В конкретных уголовных делах вывод об этом пункте можно сделать только после анализа определенной системы документов. В постановлении о возбуждении уголовного дела пункт, как правило не указывается.

В разрабатываемых учеными образцах процессуальных документах этому обстоятельству также уделяется очень мало внимания. В предлагаемых «эталонах» рекомендуется ссылаться на ст. 108 (без указания пункта ч. 1.), на ст. 112 и одну из частей ст.129[161]. Представляется, что подобное «недоразумение» должно быть устранено.

Необходимо указывать пункт (как привязку к поводу) в постановлении о возбуждении уголовного дела, а также в статистической карте, изготавливаемой для учета преступления. Данная информация позволит отслеживать динамику поводов, совершенствовать как наиболее популярные», так и «отсталые» поводы. Возможно это поможет освободиться от мертвых поводов и подчеркнуть особую значимость «живых», в том числе и такого, как «непосредственное обнаружение признаков преступления».

Предрешая эти нововведения автор уже провел небольшое исследование вопроса в каких случаях стоит указывать именно п. 6 ст. 108 УПК, а не смежные пункты; в частности такой, как сообщение должностных лиц (п. 3 ст. 108). В указанном пункте перечислены: предприятия, учреждения, организации и должностные лица. Автор задался вопросом: а не может ли в качестве должностного лица (в контексте рассматриваемого предписания) выступать оперативный работник, передавший сообщение с официальным письмом в следственный аппарат. Принять в обсуждении этого вопроса было предложено сотрудникам оперативных аппаратов. Все опрошенные оперативники без исключения указали – пункт 6.

Следователям решение предложенной задачи видится не однозначно. Единодушие с оперативниками проявили 5 чел. (16 %); 25 чел. (84 %) считают, что поводом для возбуждения уголовного дела в данном случае явится - п. 3 ст. 108 УПК. Один следователь даже решил, что целесообразнее рассматривать официальное письмо оперативного работника в качестве заявления гражданина (анкета эта «была признана не действительной»).

Как видим, если опустить небольшой процесс «единодушия», то можно наблюдать противоположные подходы. Очевидна необходимость научного «разведения» этих поводов.

Представляется, что критерий разграничения поводов, изложенных в п. 6 и п. 3 ст. 108 заключается в полномочии возбуждать уголовное дело по имеющейся информации. Причем, полномочие должно рассматриваться не как действительное, а как «чистая потенция». Именно в этом, по нашим соображениям, заключалась основная идея повода «непосредственное обнаружение». Каждый фигурант п. 6 ст. 108 имеет потенциальную возможность возбудить уголовное дело по факту непосредственно им обнаруженного преступления (признаков). Все ведомственные (прагматически ориентированные) приказы и инструкции не отменяют потенциальной юридической силы, скрывающейся в п. 6 ст. 108.

Совершенно другая картина представляется в отношении субъектов, названных в п. 3 ст. 108. Подразумеваемые органы и должностные лица ни при каких обстоятельствах не могут возбуждать уголовных дел. Самое большее, в чем может выражаться их реакция на признаки криминала – это сообщение в компетентные органы. Потенциальная возможность принятия юридически значимых (с процессуальной точки зрения) решений у них отсутствует.

Из сказанного вытекает только один вывод – оперативный работник – представитель органа дознания, без резолюции которого (начальника) не может направить ни одной «солидной бумаги» – не должен рассматриваться как обыкновенное должностное лицо. Информация, исходящая от него и связанная с реакцией на признаки преступления, может быть процессуально квалифицирована только как – непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания. В конечном итоге, вся деятельность сотрудника оперативного аппарата, направленная на «формирование официального письма» (привязка к формулировкам анкеты – Авт.) это и есть содержание деятельности по непосредственному обнаружению признаков преступления.

Возбуждение уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления оперативными

аппаратами

Уголовно-процессуальному и оперативно-розыскному[162] законодательству термин «оперативный аппарат» неизвестен[163]. УПК производство оперативно-розыскных мероприятий связывает с понятием органа дознания; закон об ОРД (ст. 13) использует терминологию - «органы, осуществляющие ОРД» и «оперативные подразделения» (органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ).

«Оперативный аппарат» в контексте настоящей работы подразумевает орган дознания, в составе которого имеются структурные подразделение, наделенные оперативно-розыскными полномочиями.

Деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления оперативными аппаратами венчает – принятие решения о возбуждении уголовного дела[164]. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность возбуждения уголовного дела органами дознания, не только по делам им подследственным. Ст. 19 УПК достаточно категорично предписывает: «При наличии признаков преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, орган дознания возбуждает уголовное дело и, рук