Речь присяжного поверенного В. Д. Спасовича

Настоящее заседание отметится в летописях нашей кассационной практики как одно из самых важных по тем неисчислимым последствиям, какие оно будет иметь и которыми определится на будущее время образ действия и функционирование суда присяжных. С 1878 года не было еще столь важного, столь решающего момента. До 1878 года институт присяжных действовал ко всеобщему никем не оспариваемому удовольствию. В 1878 году он пошатнулся. Закон 8 мая 1879 года, изъявший часть дел из ведения суда присяжных, правда только временно, а именно все дела о посягательстве на власть, о сопротивлении ее органам, об оскорблении этих органов, выразил, что судом присяжных недостаточно ограждено в этих делах государство, что присяжные недостаточно отстаивают в этих делах государственный интерес. Теперь набежала другая волна. Теперь ставится вопрос, что при-{340}сяжными недостаточно охраняется казенная собственность, мирские деньги, вообще общественная собственность от всякого рода хищений, что они склонны вообще извинять казнокрадство. Может быть, набежит со временем и третья волна, может быть, станут находить, что и для разбирательства простой кражи, простого убийства или нанесения ран присяжные судьи слишком слабые, мягкосердные, что в судьи и по этим делам они не годятся. Отголоски этих ходячих толков раздаются везде. Они возмущают теперь непривычные к ним своды зала заседаний кассационного департамента. Ими только я объясняю ту страстность, которой дышат кассационные протест и жалобы на решение Московского окружного суда по делу Мельницких. В протесте прокурора Войтенкова прямо выражено, что приговор этот не удовлетворяет требованиям правосудия, не удовлетворяет по содержанию, явно не удовлетворяет по существу, что судьи, значит, судили неправедно. Я не смею даже и воспроизвести то многое и несомненно лишнее, что содержится в жалобе поверенного воспитательного дома, г. Шмакова. Страстность эту можно не одобрять, но понять ее легко. Я сам не в состоянии говорить совершенно хладнокровно. По настоящему делу судятся не лица, не Мельницкие, Дорвойдт, Гетманчук, которых я вовсе и не знаю, которые представляются для меня как условные имена, как условные знаки, а обвиняется и судится сам институт присяжных, обличаемый в дурном и неправильном действовании. Этот институт вырос на наших глазах, взлелеян нашими руками, на него мы молились, его мы нежили и чествовали, а теперь, может быть, будем собственными руками разрушать. Не правда ли, впечатление похоже на то, какое бывает у пациента перед ампутацией, когда собираются ему отрезать кусок его же тела. Я не вправе вносить в дело личную страсть, но да будет мне разрешено ввиду того, что разбирается живой и наболевший вопрос, говорить не стесняясь и называя вещи их надлежащими именами вполне и совершенно откровенно, выразить без иносказаний, какими они мне представляются. Здесь предлагаемы были крупные меры для обуздания речей защиты. Эти меры еще не приняты, слово защиты еще свободно; да будет и мне позволено, может быть в последний раз, воспользоваться им во всем объеме этой свободы.

Вопрос, на мой взгляд, ставится такой: действительно ли есть основание думать, что дело, подобное настоящему, не единичный факт, не единичный того рода приговор, {341} что им обнаруживается общий порок, общий недостаток в образе действования суда присяжных, уклоняющемся от своего назначения? Если это верно, то какими средствами надлежало бы злу противодействовать, какими его врачевать? Какие из этих мер и способов зависят специально от кассационной практики правительствующего Сената вообще и какие вызываются в особенности явлениями, обнаруженными и раскрытыми по делу Мельницких, явлениями, на которые указывают как на явные признаки довольно далеко подвинувшейся болезни, которой одержим институт? Прежде всего ставится ребром вопрос, действительно ли существует та болезнь, следствием которой бывают, по словам протеста, не удовлетворяющие требованиям правосудия приговоры? Собственно говоря, ни один такой случай не может быть точно и юридически доказан. Причина тому простая. Присяжные решают дело окончательно и, по существу, на основании таких фактических данных, которых никто потом, не исключая и кассационной инстанции, не будет иметь в своем распоряжении. Следовательно, как только не усмотрено в их деятельности отступления не от живой действительности, а только от предписаний закона, от законных форм и обрядов или не оказывается поводов к пересмотру их решения, то их решение делается законом... Тем не менее этот вопрос о правоте по содержанию каждого приговора суда присяжных — для общества самый существенный, которым оно постоянно озабочено и ради которого само судоговорение устроено публичное и обставлено условиями устности и гласности. Общество, как известно, держится законом, иначе оно тотчас же распалось бы на свои составные атомы. Закон — его цемент, его живая связь, он походит на свод в здании, он ограждает свободу каждого лица в его правовой области. Всякий раз, когда он не исполняется, его надо восстановлять. Работа постоянного ремонтирования возложена на суд. Раз суд не будет исполнять своей задачи, стены здания будут трескаться, общество начнет разлагаться. Для общества важно, конечно, в высокой степени, чтобы суд правильно действовал, но еще, может быть, важнее и существеннее, чтобы все были убеждены, что он только удовлетворительно и только правильно действует. Когда все убеждены в том, что суд работает как следует, тот или другой его промах, тот или другой случай уклонения суда от своего назначения проскальзывают незаметно, не возбуждая нареканий, и общество чувствует себя здоровым. {342}

И прежде бывали оправдываемые судом случаи казнокрадства или растраты общественных сумм. Но эти случаи не обращали на себя внимания. Теперь каждое лыко идет в строку, каждый факт отмечается и зачисляется. Действительно, отмечаемые факты некрасивы. Если признается, что содеянное доказано, а содеяно оно лицами взрослыми, действовавшими в состоянии вменяемости, сознательно и свободно, 'которые, однако, после того провозглашены невиновными, то какой же из этого возможен вывод? Только тот, что закон не исполняется, что он не господствует, что на место его становится милосердие господ присяжных заседателей, что если в статье закона написано: тот, кто совершит такое-то действие, подвергается такому-то наказанию, то надлежит читать: кто совершил такое-то действие и господам присяжным заседателям угодно было признать его виновным, тот за сие подвергается такому-то наказанию. Таким образом дела долго идти не могут. Присяжные не располагают правом помилования, они призваны не на то, чтобы проявлять высокие чувства сострадания и милосердия, а чтобы восстановлять нарушаемый закон. Если они не будут исполнять своего назначения, то сам институт будет по необходимости заменен чем-нибудь другим. Без него существовало государство многие века, оно найдет, чем его заместить. С этой точки зрения смотря на дело, я готов допустить, что институт болен, серьезно болен, что худшую услугу оказывают ему его льстецы и хвалители, распинающиеся за его непогрешимость, что лечить его надо энергично и немедленно, так как болезнь давно уже существует и запущена, а дальнейшее ее запущение может довести до необходимости ампутации.

Итак, лечение необходимо, и подлежит лечению не институт присяжных вообще, по своей идее, а только институт присяжных в России, как общий продукт всех условий, содействовавших в течение 18 лет его существованию, его развитию, как институт, воспитанный всеми теми деятелями, которые с ним соприкасались, за ним ухаживали, ему прислуживали, его баловали, его систематически искажали и портили. Все факторы, содействовавшие его развитию и порче, должны теперь соединиться и, действуя дружно, помочь уврачеванию больного учреждения. Прежде всего существование института зависит от самого закона, от власти законодательной. От законодателя зависит прежде всего дать суду в руки порядочный уголовный кодекс, более удовлетворительный, нежели тот, которым мы орудуем с 1845 года и при котором можно {343} еще удивляться, что не бывает больше оправдательных приговоров. Затем от законодателя зависит установить известные личные условия, требуемые от присяжных, повысить образовательный ценз. Невысоки были бы наши требования знания, но я полагаю, что подсудимые могли бы претендовать на то, чтобы их судили люди, обладающие знанием азбуки. Законодатель мог бы исключить из закона и тот отвод присяжных без показания причин, который много возбуждает нареканий, а пользы не приносит никакой. Не все условия существования института, дарованные ему законодателем, осуществлены в жизни, некоторые задержаны администрацией, властями, которым поручено ведение списков присяжных. Исполняется ли, например, пункт 5 ст. 84 учреждения, по которому повинность присяжных заседателей должны нести в столицах получающие дохода 500 рублей, а в провинции 200 рублей от своего капитала, занятия, ремесла или промысла? Я утверждаю, что не исполняется, что в заседатели попадают главным образом помещик, который тяготится этим занятием, чиновник, крестьянин. Кроме законодательной власти и администрации на развитие института влияли все составные части персонала судебного ведомства, подчиненного уголовному кассационному департаменту: магистратура, прокуратура, адвокатура. Кто без греха? На вопрос, исполнили ли эти органы все свои обязанности по отношению к институту как следует, едва ли не придется дать ответ отрицательный. Наши судьи коронные так были сердечно рады, в такое пришли умиление, когда им пришлось водворять учреждение, обновляющее весь порядок производства, что с ними произошло нечто подобное тому, что описано в Евангелии как поклонение волхвов младенцу Иисусу. Все торопились ударить челом, поклониться Мессии, передать дары и власть, втолковать ему, какой великий и почти таинственный смысл заключается в великом слове, которое им придется произносить: «виновен», объяснять присяжным, что их спрашивают не о голых добрых фактах внешних, а по внутреннему убеждению совести о цельной вине. Что касается прокуратуры и адвокатуры, то от них и требуется меньше и нельзя с них многого взыскивать за результаты деятельности присяжных. Ведь это только состязающиеся стороны, скорее стихийные силы, чем руководители. Их слово никогда не принимается на веру без критической оценки. Кроме того, их работа — искусство, художество. Как обвинение, так и защита имеют реальную подкладку, но всякий знает, что {344} по своему назначению они обязаны укладывать, подстраивать, прихорашивать реальные факты, чтобы произвести известное одностороннее впечатление. Наконец, институт присяжных зависит еще от одной власти — от кассационной инстанции. Если можно сказать, что законодатель есть как бы отец учреждения, если адвокатура, прокуратура и даже магистратура представляются как бы служителями и охранителями института присяжных, то несомненно, что правительствующему Сенату с его кассационной практикой подобает звание и наименование пестуна, воспитателя суда присяжных, роль опытного педагога.

Спрашивается, каким образом Сенат справился с этой возложенной на него многотрудной задачей. Я думаю, что могу определить эту деятельность двумя главными чертами. Во-первых, вопроса о праве присяжных не только судить, но и миловать Сенат никогда еще не разбирал. О том, что оно передавалось присяжным с самого появления их, он как будто бы не знал до дела Мельницких. С другой стороны. Сенат на институт смотрел как на вещь ломкую, нежную, хрупкую, точно хрустальную, которую следует постоянно держать, так сказать, под стеклянным колпаком, чтобы она не разбилась; вещь, которую надобно ограждать от всяких дурных влияний до такой степени, по взглядам Сената, что прочтение малейшей, не поименованной в уставе судопроизводства бумаги, выслушивание всякого лишнего, не относящегося к делу свидетеля уже может испортить весь результат их деятельности. Коснувшись этого неправильного, по моему мнению, взгляда на присяжных, я, так сказать, въехал в самую середку кассационных протеста и жалобы, потому что обе эти бумаги сводятся к двум пунктам: к указанию на неправильную постановку вопросов и к указаниям на то, что по делу Мельницких присяжные заседатели не были достаточно изолированы, что председательствующий не держал их все время под стеклянными колпаками, что были какие-то веяния извне, которые до них доносились или могли доноситься и содействовать образованию их убеждения по делу независимо от слышанного на суде. К числу таких упущений относится и нарушение якобы судом ст. 616 разрешения присяжным расходиться ночевать домой. Попавший в состав присяжных делается в некотором отношении узником, арестантом. Если бы не знающий наших порядков иностранец зашел в заседание и, видя с двух сторон наполненные скамьи, задался вопросом, где подсудимые, то {345} он легко мог бы ошибиться и принять за подсудимых тех 12 человек, которые, превратившись в решителей судеб, являются окруженными жандармами с саблями наголо и шагу не делающими без сторожей и судебных приставов. Заседания длятся иногда много дней. Как быть с ночлегами? Сам закон допустил возможность доставления присяжным в большинстве случаев некоторого в этом отношении удобства, разрешил отпускать их по домам. Статья 616 гласит, что только по делам особой важности председатель может преградить всякие сношения присяжных с внешним миром, может заставить их ночевать в суде. Признак особой важности дела есть обстоятельство, до того с существом дела связанное, что оно и выделено быть не может из этого существа, которое кассационной инстанции не подлежит и ей безусловно недоступно. Смысл закона, значит, таков, что председателю предоставляется дискреционная, неограниченная и бесконтрольная власть обсудить, можно ли отпустить присяжных домой или нет. Тем не менее, правительствующий Сенат озаботился этот предмет нормировать вопреки закону и своими решениями, и циркуляром он это право председателя значительно ограничил: он установил, что нельзя отпускать присяжных домой, когда судятся дела о преступлениях, влекущих за собой наказания уголовные: каторгу или поселение. Сенат требует, чтобы в протоколе об отпуске по домам были объяснены причины, почему присяжные отпущены, и указаны меры, предупреждающие влияния на них извне. Я полагаю, что таким образом ст. 616 сужена и стеснена посредством разных кассационных надстроек. Оставалась маленькая продушина, но и ее хотят теперь законопатить. Лучше, конечно, закрыть совсем это отверстие вопреки прямому закону, чем возиться с вопросом, умаляя отверстие так, что через него никогда не пройдешь. Лучше прямо запретить всякий роспуск присяжных по домам. Как может убедиться Сенат, что дело это особенно важное? По своему назначению никаким критерием Сенат не обладает для разрешения этого вопроса. Я могу в данном случае перед окружным судом доказывать, что дело важное, но как констатировать в протоколе, что оно не важное? Как устанавливать факт отрицательный? Какие особые меры могут быть приняты для ограждения от сношений ночующих на дому присяжных с внешним миром? Нельзя же давать каждому присяжному в качестве ангела-хранителя, обязанного ночевать в той же комнате, судебного пристава, жандарма или даже сто-{346}рожа. Не было ли бы правильнее, если бы правительствующий Сенат отступился от своего циркуляра и разобрал собственную надстройку над законом, которая этот закон совсем видоизменила. Не лучше ли попробовать постепенно снимать те стеклянные колпаки, под которые поставлено учреждение.

Перехожу к вопросу об указываемых в протесте и жалобе некоторых излишествах, заключающихся в прочтении ненужных документов, лишних бумаг. Толкования ст. 625, 629 и 687 выросли в кассационной практике наподобие ветвистого, густой листвой покрытого дерева, под которым тень такова, что не пропускает ни одного луча света. Вся эта на буквоедстве основанная казуистика лишена всякой идеи, всякого принципа и столь запутана, что кассационный Сенат поминутно себе противоречил: то признавал, что можно все читать, лишь бы с согласия сторон, то не разрешал читать, хотя бы стороны на это согласились, то запрещал читать показания подсудимого, даже если подсудимый сам того просил, то разрешал, то считал известный документ вещественным доказательством, то не считал. При таких противоречиях следовало бы прямо заключить, что надлежало бы от всей этой казуистики отказаться, выбросить ее за борт и согласовать судебное исследование истины с коренными правилами и началами всякого исследования истины, будь оно судебное или научное. Главный, коренной принцип всякого научного исследования тот, что исследователь должен воспользоваться всеми доступными ему источниками познания, разобрать их от первого до последнего. Правда, в судебном исследовании дело поставлено несколько иначе: исследованию должен быть положен предел во времени, и во избежание всяких затяжек надлежит, собрав возможно больше данных, сказать: довольно, больше не собирать, больше свидетелей не вызывать, не допускать. Правда еще и то, что при научном исследовании можно и не прийти ни к какому решающему спор результату, ограничиться осторожным: не знаю, не решил; а в судебном исследовании обязателен прямой ответ: да или нет. Но во всем остальном приемы обоих исследований совпадают, и нельзя даже и придумать, почему нельзя было бы прочесть какую-либо из бумаг, вошедших в следственное производство. Этого запрещения не содержит ни ст. 625, устанавливающая, что производство должно быть устное при судебном следствии, но с изъятиями, ни ст. 629, разрешающая защите читать всякие бумаги, имеющиеся у {347} нее в руках, ни ст. 687, разрешающая читать известные протоколы и не намекающая даже на то, чего читать не дозволено. Запреты создал не закон, а казуистика; не закон, а она пришла к тому выводу, что следует давать сосать присяжным только отдельные, судом выбираемые и, может быть, не самые сочные кусочки делового артишока, а не предлагать им весь этот артишок. Я полагаю, что на все дело следует смотреть как на источник, доступный исследованию, из которого каждая сторона может заимствовать свои доводы и доказательства, что все дело есть не что иное, как совокупность вещественных доказательств.

Определив мой взгляд на кассационный повод, заключающийся в прочтении ненужных бумаг, перехожу к значению его в деле Мельницких. По этому делу прочитано было с согласия сторон письменное заявление при следствии подсудимой Гетманчук, имеющее значение показания по делу. Практикой установлено, что чтение документов возможно, если стороны на то согласны. В одном заседании прокурор не соглашался на прочтение заявления, а в другом согласился. Он утверждает, что согласился по ошибке на прочтение не того, а другого заявления, что не то, о котором он думал, было прочитано. И в этом случае он мог, заметив ошибку, прервать чтение, чего он, однако, не сделал. Мало того: если бы даже было доказано, что прокурор не соглашался на прочтение заявления Гетманчук, то оно могло быть прочитано как показание самой подсудимой. Вы сами признали своим решением по делу Андроникова (1869 год, № 298), что можно читать показание подсудимого при предварительном следствии, если он сам об этом просит, если он на него ссылается, потому что по ст. 634 уст. угол. суд. подсудимому должны быть предоставлены все средства к оправданию. Говорят, что подсудимый может устно повторить в судебном заседании все то, что занесено в протоколе следствия. Это не совсем так. Подсудимый может иметь интерес в том, чтобы знали, что он заявил по делу полгода или год тому назад, что он не теперь, а прежде пришел к известному выводу или убеждению. Представьте: в обвинительном акте прописано, что при следствии подсудимый признавался в преступлении, тогда как на самом деле он не признавался. Неужели ему может быть воспрещено прочтение всех его показаний, чтобы изгладить впечатление, произведенное обвинительным актом? Кроме показания Гетманчук кассационным поводом является прочтение удостоверения {348} бежецкого уездного земского собрания от 21 сентября 1883 года о том, что подсудимый хороший человек и они надеются, что Мельницкий возвратится в их среду очищенным и оправданным. Да, это удостоверение было в руках присяжного поверенного Герарда, который его представил суду во время заседания. По содержанию своему оно есть не что иное, как коллективное свидетельское показание товарищей о его порядочности, о хорошей его нравственности. Относится ли оно к делу? Я полагаю, что Сенат не может об этом и судить, так как он не входит в существо дела, но с точки зрения окружного суда его нельзя признать не относящимся к делу, так как оно служит до известной степени определению нравственных качеств обвиняемого лица и служило таким испокон веков. Еще в римском процессе подсудимый приводил с собой целый сонм так называемых laudatores — свидетелей, имеющих удостоверить, что он человек достойный и честный. В средние века так называемые Eideshelfer, или соприсяжники, являлись сам-третей, сам-семь или еще в большем числе, клятвенно удостоверяя, что обвиняемый не мог по своим нравственным качествам совершить возводимого на него преступления.

В современной практике едва ли есть такой окружной суд, который бы не разрешал подсудимым вызывать (по крайней мере, на свой счет) свидетелей, имеющих свидетельствовать об образе их жизни и поведении. Если можно привести свидетелей о поведении, то, конечно, можно представить и документ, по содержанию одинаковый с показаниями таких свидетелей, а этот документ, по ст. 629, несомненно подлежит прочтению защитой, так как эта статья разрешает прочтение писем и бумаг, полученных участвующими в деле лицами и находящихся у них. Итак, разница заключается разве только в том, что председатель заставил читать этот документ секретаря, а не возвратил его защитнику, с тем чтобы прочел его сам защитник Герард. Когда анализ доходит до таких дрязг и мелочей, когда ставится вопрос, не имеет ли влияния на видоизменение впечатления не содержание документа, а орган читающего его или, лучше сказать, звание чтеца, то продолжение его становится излишним, потому что такой анализ не соответствует достоинству и серьезности суда.

Затем подлежит разбору опорочиваемый кассаторами допрос судебного следователя Сахарова. Свидетель Сахаров был спрошен с согласия сторон. Можно ли во-{349}обще допрашивать следователя о совершенных им и записанных в протоколе следственных действиях? С 1866 года не проходит года без подобных случаев в практике С.-Петербургского окружного суда, никто не считал такого спроса не только противозаконным, но даже и неудобным. Ссылались на следователей и обвинение, и защита. Они удостоверяли свои наблюдения, свои приемы при допросе, свои впечатления о свидетелях. Если этим путем можно добыть интересные сведения по делу, то почему же не пользоваться таким драгоценным источником? Во всяком случае, обвинение, когда соглашалось на спрос Сахарова, отлично знало, что его будут спрашивать о том, что ему сделалось известным после возникновения следствия и при самом совершении следственных действий. Я не только утверждаю, что этот кассационный мотив лишен малейшей тени какого бы то ни было основания, но что и идет он от недоброкачественного корня, от ложного представления о падкости присяжных и податливости их всем дурным впечатлениям. К сожалению, следует признать, что распространению этих понятий сильно содействовали некоторые кассационные приговоры. Так, в решении по делу Веры Засулич 20 мая 1878 года признано, что показание не относящегося к делу свидетеля, стремящегося запутать дело, или выслушанная даже частица такого показания способны произвести на присяжных ложное впечатление. С другой стороны, само недопущение председателем такого свидетеля к представлению не относящихся к делу объяснений может также предрасположить против обвинения присяжных, особенно чутких к стеснению всяких прав защиты. Если институт присяжных такая недотрога, такая mimosa pudica *, что всякое впечатление им воспринимается пассивно, то это значит, что он не пригоден ни для наших грубых рук, ни для нашего сурового климата. Всякий уголовный процесс состоит из данных, из которых одни производят впечатления хорошие, близкие к истине, а другие — дурные, т. е. удаляющие восприявшего их от действительности. При восприятии никому, не только присяжным, но и суду, неизвестно, какое впечатление произведут те или другие разбираемые данные, предлагаемые для поверки. Когда они поверены — получается убеждение. Убеждение может быть ложное, но впечатление бывает сильное или слабое, даже обманчивым оно может показаться только после повер-{350}ки; ложным бывает не оно, а убеждение. Если в присяжных предполагается малейшая доля практического смысла, то надобно и относиться к ним доверчивее. Для чего же они призываются в суд? Зачем заставляют их судить? Затем, что они считаются способнее коронных судей-техников оценивать здраво и толково житейские бытовые стороны отношений между людьми. Если предположить, что они обладают этой житейской опытностью, то все ненужное, выслушанное ими одним ухом, выйдет другим, а останется только то, что намечено, усвоено и заслуживает того, чтобы оставаться. Так как я надеюсь, что вы склонитесь к этому большему для присяжных доверию, то я признаю возможным пройти вскользь по целому ряду кассационных доводов, основанных на неохранении председателем слуха присяжных от всяких излишеств со стороны речей защиты, от неприличных будто бы речей гг. Пржевальского, Одарченко, Герарда и др. Я не знаю, таковы ли были эти речи, какими они занесены в стенографические отчеты. Я допускаю, что в пылу состязания всякий защитник может увлечься, может произнести сорвавшиеся с языка слова, да будет мне позволено употребить вульгарное, но меткое выражение: может сбрехнуть. Всякий председатель обязан останавливать злоупотребления словом стороны. Если председатель не исполнил своего долга — взыщите с председателя, но зачем кассировать приговор? Кончая разбор первого разряда кассационных мотивов, я утверждаю, что все эти мотивы основаны не на законе, а на кассационной практике, которая в совокупности своих решений действительно выражает об институте присяжных такое представление, что присяжные являются сборищем людей весьма простых и ограниченных, крайне близоруких и слепых, которые ежеминутно спотыкаются и падают, которыми надо руководить, которых, как детей, нужно водить на помочах. Между тем правительствующий Сенат как будто бы не знал, что этим близоруким присяжным дана полнота власти решать и миловать, что они этой властью пользуются уже 18 лет и что они сильно вошли во вкус ее. Ныне только возбуждается об этом вопрос, как будто бы впервые только московский суд предоставил миловать подсудимых присяжным по делу Мельницких. Мне кажется, было бы правильнее стать сразу на другую точку зрения, дать им побольше доверия и поменьше власти, функцию их надлежащими пределами ограничить и внушить им, что они обязаны держаться в этих пределах. Очевидно, что при избрании {351} такого образа действия надлежало бы во многом, в очень многом отступиться от наслоившейся многолетней кассационной практики.

Перехожу к другому разряду кассационных мотивов, к самому коренному вопросу о применении ст. 754 уст. угол. суд. Говорят, во-первых, что неправильно было допущено в данном случае разделение цельного вопроса о вине на элементарные составные части, во-вторых, что неправильно поставлен последний вопрос о вменении, когда первым вопросом, определяющим, что сделано подсудимым, уже все разбирательство исчерпывалось. Здесь я опять обретаюсь в настоящем лабиринте, в путанице самых противоположных, перекрещивающихся кассационных решений. Нити руководящей нет, да и едва ли она может быть найдена; одним буквальным истолкованием текста закона едва ли можно чего-нибудь достигнуть. Но да разрешено мне будет заметить, что насколько я позволял себе нападать на кассационную практику Сената по первому разряду кассационных мотивов, настолько я буду стоять за нее по второму разряду кассационных мотивов и постараюсь доказать, что корень недоумений не в практике Сената, а в самом законе, в неудачном построении ст. 754.

У нас привыкли твердить, что закон свят, а исполнять его не умеют. Иногда оказывается, что такой взгляд неверен. Если сравнить наш институт присяжных с другими современными законодательствами Западной Европы, где также действует этот суд, то окажется, что постановление, соответствующее этой статье, не существует и не может существовать ни в одном из современных законодательств; что даже в то время, когда сочиняемы были судебные уставы, т. е. в 1864 году, она выражала понятие, даже по тому времени отжившее и принадлежавшее целиком области прошлого. Я позволю себе простое сравнение: есть целая булка и есть булка, разрезанная на три куска. Все ли равно, целую булку получить или три ломтя, происходящие от разрезанной булки на части? Я утверждаю, что этот вопрос разрешается отрицательно законодательствами Европы, которые требуют от присяжных непременно цельного ответа о вине, а не ответов по элементарным вопросам, из которых не слагается, а выводится понятие вины. Начну со страны, бывшей отечеством суда присяжных, т. е. с Англии. Там не может быть речи о дроблении судом вопросов о вине, так как не существует даже и сама постановка вопросов, но судья отпускает присяжных совещаться {352} по одному обвинительному акту и сказать: виноват или не виноват по изображенному в этом акте преступлению. Английский судья не стесняясь указывает присяжным во время судебного следствия, что такое-то обстоятельство, по теории доказательств можно и должно считать доказанным или недоказанным. Он объясняет присяжным законные признаки разбираемого преступления, составляющие необходимые условия виновности. При совещании присяжные либо признают обвинение по обвинительному акту, либо его отвергают, могут устранить главное обвинение и признать виновность подсудимого в ином, меньшем, которое обыкновенно поставлено как дополнительное в обвинительном акте. Они могут некоторые факты признать, некоторые отвергнуть, т. е. дать так называемый специальный вердикт, с тем чтобы судья, если может, построил из них состав известного, законом предусмотренного преступления. Но, признавая подсудимого виновным по закону, присяжные могут поручить его особой милости монарха ввиду того, что он заслуживает пощады, или того, что закон уже несвоевременен, или по другим соображениям.

Ясно, что с этими английскими присяжными наши присяжные ничего почти не имеют общего. Наши присяжные заимствованы из Франции, а во Франции они введены конституцией 3 сентября 1791 года, которая в одной из своих статей установила, что присяжные определяют только одну фактическую сторону дела, а судьи — всю юридическую. Однако известно, что судейская операция вмещает в себя три отдельных момента. Прежде всего нужно препарировать отдельные косточки, голые факты, конкретные обстоятельства преступления, каждую косточку отдельно, признать поштучно, например, что днем или ночью было похищено нечто лицом, действовавшим сознательно. Затем надобно, подводя эти отдельные признаки под предустановленное законом, отвлеченное понятие преступления, образовать одно целое: виновность лица в данном преступлении. Наконец, есть еще третий момент: вывод соответствующего вине наказания. Вот если бы идея, которая выразилась в тех словах конституции 1791 года, которые я прочел, осуществилась вполне и присяжные были заключены в тесную рамку только определения голых фактов за устранением всего из них правового, то, с одной стороны, дробимость предлагаемых им вопросов могла бы быть бесконечная, а с другой — деятельность была бы приниженная, вполне второстепенная, равняющаяся поставке сы-{353}рого материала, из которого и виновность, и наказуемость выводимы были бы судьями коронными. Такое понимание функции присяжных не могло осуществиться даже и во Франции, на первых порах деятельности института. Законодательство пришло скоро к тому понятию, что деятельность присяжных гораздо обширнее, что она идет не только до определения конкретных признаков деяния, но и до оценки всех сторон вменяющейся в этих признаках уголовной ответственности. Когда составлялся устав 1808 года, тогда была установлена обязательная по всякому делу форма вопросов. Эта форма не допускает никакого дробления понятия вины на составные ее элементы.

В то время, когда составлялись наши судебные уставы, не было других современных кодексов, кроме французского, усвоенного уже тогда Бельгией, Италией и некоторыми немецкими государствами. Ныне имеются цельные, глубоко обдуманные два процессуальных кодекса новейшей отделки: австрийский (1873) и германский (1877). Оба кодекса форму главного вопроса определяют совершенно одинаково: Die Hauptfrage beginnt mit den Worten: Ist der Angeklagte schuldig? Sie muss dem Angeklagten die zur Last gelegene. That nach ihren gesetzlichen Merkmalen und unter Hervorbringung der zu ihrer Unterscheidung erforderlichen Umstände bezeichnen *. Такая неделимость имеет свои причины, заключающиеся в том, что на присяжных, по ныне господствующим понятиям, возложено определение целого состава вины: Die ganze Schuldfrage **, а не одно только определение фактической стороны судимого деяния. Но если с начала XIX века уже не признавалось возможным делить вопрос о вине, то спрашивается: откуда могла к нам прийти мысль резать вопрос о вине на его составные элементы? Надобно отыскать подлинный источник. Я его отыскал и утверждаю, что источник старый. Когда учредительное собрание издало законы 16—29 сентября 1791 года, определяющие устройство и судопроизводство в судах с присяжными, то вслед за тем, в дополнение к этим законам, издана инструкция, в которой определяем был порядок совещаний присяжных в их совещательной комнате... {354}

На странице 42 брошюры, изданной в 1866 году бывшим председателем редакционного комитета устава уголовного судопроизводства Николаем Андреевичем Буцковским, мы читаем: «Понятие о виновности слагается из трех элементов: 1) событие преступления, 2) происхождение его от действия или бездействия и 3) злоупотребленный или неосторожный характер действий подсудимого. Без преступления не может быть и преступника» и т. д. Достопамятный и почтенный человек, которому принадлежат эти строки, не был знаком с немецкой литературой, но пользовался весьма прилежно французской. Его прельстила логическая красота деления вопроса о вине, хотя, надобно признать, оно уместно как инструкция присяжным, как им поступать при открытии виновности, и очень мало пригодно для построения дедуктивно уже окончательно признанных результатов исследования. Очевидно, что при исследовании вопроса о вине внимание останавливается сначала на признаках внешних, заставляющих предположить, что имело место преступление, затем разыскивается лицо виновника, а венцом исследования является определение состояния его {355} сознания, участие его ума и воли в деянии. Если с этой точки зрения без преступления, как говорит Н. А. Буцковский, нет преступника, то при построении решения из признанных фактов можно сделать противоположный вывод: где нет преступника, там нет и преступления. Следовательно, для расположения ответов по вопросам о вине надлежало бы идти другим порядком, т. е. сказать, что с умыслом или без умысла такой-то человек совершил такое-то действие, которое имело такие-то преступные последствия. Моего метода я не предлагаю, но не сомневаюсь, что вследствие существования ст. 754, составленной по старинному источнику еще в XVIII столетии, когда наступило применение этой статьи, вопрос о виновности подсудимого мог быть обойден, потому что ставились три элементарных вопроса, из которых будто бы и слагалась виновность: о событии преступления, о содеянии его подсудимым и о том, может ли оно быть вменено ему в вину. Такой обход вопроса о виновности противоречит и ст. 7 учр. суд. уст. (присяжные заседатели установлены для определения вины или невиновности подсудимых) и ст. 760 уст. угол. суд., по которой вопросы и ответы присяжных даются по существенным признакам преступления и виновности подсудимого. По случайному стечению обстоятельств кассационная практика, вовсе не сознавая этого недостатка ст. 754, совершенно сл