Родовые особенности семьи общего права

Во-первых,указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных ("текущих") законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах..

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента

Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет никаких намерений узурпировать их власть.

Во-вторых,обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер, что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препятствовало процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты "отраслевые" кодексы. В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 "отраслевых" разделов (таких как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сельское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.

Говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "не идентичны" европейским кодексам. В этих кодексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер.

В-третьих,важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особенности — английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему:

а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (Вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев;

в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

В-четвертых,отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, можно отметить, что у юристов общего права огромное внимание уделяется процедуре. Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов".

Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов, это право процессуалистов и практиков. В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось: значительно упростилась судебная процедура. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права. Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

В-пятых,важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции "внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от "нецивилизованных" государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять. В странах общего права, и в особенности в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует. Суды в Англии - это - настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль.

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодательно закрепленный "судейский иммунитет". Корпоративность и организованность английских юристов, объединение "класса юристов" в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.

В-шестых,одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - "инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами. Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории - барристеры и солиситоры (атторнеи).

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями.

Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный ("экспансионистский") характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи. Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.

Контрольные вопросы:

1 .Каковы основные этапы становления и развития общего права?

2. Что является доминирующим элементом в системе источников общего права?

3. Чем объясняется казуистический характер правовой нормы в англосаксонской правовой семье?

4. В чем выражается «тройная структура» английского права?

5. Каковы особенности формирования американского права?

Список рекомендуемой литературы:

Основная:

1. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М.: ООО «Городец-издат», 2002, с. 613-745.

2. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 242-294.

Дополнительная:

Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Норма, 2002.

Аннерс Э. История европейского права. - М.: Прогресс, 1994. Ч. 1. § 10; Ч. 2. § 4, 11.

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. - М: Юридическая литература, 1996.

Барак А. Судейское усмотрение. - М.: Норма, 1999.

Берман Г. Вера и закон: примирение права и религии. - М.: Ad Marginem 1999 Гл. 3.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. - М: МГУ, 1998. Гл. 7, 12, 13.

Бэрнэм У. Суд присяжных заседателей. - М.: Московский независимый институт международного права, 1995.

Боботов СВ., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. - М.: Норма, 1997.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. - М.: Наука, 1987.

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М.: Наука, 1993.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.: Международные отношения, 1996. Ч. 3. Раздел 1,2.

Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. — М.: Норма, 2002.

Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. - М.: Международные отношения, 2001. § 15.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М.: Прогресс, 1985.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). — М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части: Учебн.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002, с. 34-40.

Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии: Общая часть уголовного права / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. - М.: Международные отношения, 1991.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. - М.: Юридическая литература, 1993.

Решетникова И.Д. Доказательственное право в Англии и США. М., 1997.

Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2000.

США: Конституция и законодательные акты. - М.: Прогресс, 1993.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Фридмен Л. Введение в американское право. - М.: Прогресс, 1993.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 томах. - М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 3.

Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 48-85.

Тема 6:

Религиозные правовые семьи

Раскрыть следующие понятия: сунна, иджма, кийас, фикх, шариат, адат, иджтихад, халифат, каста, варна, артха, дхарма, рита, раштра.