Медиация как универсальная технология разрешения споров

ОСНОВЫ МЕДИАЦИИ (ПОСРЕДНИЧЕСТВА)

МЕДИАЦИЯ КАК УНИВЕРСАЛЬНАЯ ТЕХНОЛОГИЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

Альтернативное разрешение споров: система и принципы

· Основные принципы альтернативного разрешения правовых конфликтов

· Основные формы альтернативного разрешения правовых конфликтов

· Международный коммерческий арбитраж

· Третейский суд для разрешения «внутренних» споров

· Досудебные процедуры

· Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

· Независимые публичные органы

· «Мягкое право»

· Альтернативное разрешение споров в Интернет

· Иные виды АРС

· Преимущества АРС

· Нормативное регулирование АРС.

Медиация как альтернативный метод разрешения споров

· Медиация (посредничество) во внесудебном разрешении конфликтов

· Процесс альтернативного разрешения споров. Опыт Великобритании

1.3. Медиация как междисциплинарная область

Принципы медиации

ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ

Медиатор и процедура медиации

· Статус медиатора

· Особенности процедуры медиации

Процедура медиации

· Основные этапы проведения процедуры медиации

· Предложение об обращении к процедуре медиации

· Соглашение о проведении процедуры медиации

· Проведение процедуры медиации

· Медиативное Соглашение

· Прекращение процедуры медиации

Функции медиатора

МЕДИАТИВНЫЙ ПОДХОД

Примирительный потенциал медиации

Цели медиации

Позиция медиатора

Этика медиации

4. Основные термины и понятия

МЕДИАЦИЯ КАК УНИВЕРСАЛЬНАЯ ТЕХНОЛОГИЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

Альтернативное разрешение споров: система и принципы

«Альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина «alternativedisputeresolution» (ADR) с английского языка. Первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров. В начале 2000-ых годов стало использоваться понятие «AppropriateDisputeResolution», что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру и в термине на русском языке, «адекватное разрешение споров».

Несмотря на то, что термин АРС широко используется, и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, определение АРС обычно используют только применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В существующей российской практике пока не введено определения АРС в качестве самостоятельного термина, принято говорить об отдельных правовых институтах, входящих в это собирательное понятие (третейское разбирательство, посредничество (медиация), претензионный прядок разрешения споров и пр.).

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При реализации такими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС включалось в качестве обязательной составляющей или даже отдельного направления. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996 – 2004 г.г. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Досудебные процедуры

Судопроизводству отводится значительная роль в примирении сторон до начала судебного слушания. Гражданский процессуальный кодекс обязывает судью пригласить обе стороны для урегулирования их спора на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Одной из целей этапа подготовки дела к слушанию является «примирение сторон» (ст.148). Судья «принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий» (п.5 ст.150). В Гражданском процессуальном кодексе также сказано, что обе стороны могут урегулировать свой спор на любой стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Соответствующее соглашение сторон утверждается судьей, если положения мирового соглашения не противоречат закону и не нарушают права других лиц (п.2 ст.39). Утверждение судьей делает такое соглашения обязательным для сторон. Представляется, однако, что такие положения не часто применяются; одной из причин является то, они создают дополнительную нагрузку на судей. Известно, что многие механизмы судопроизводства стимулируют примирение, но миром заканчивается лишь 6% споров.

Аналогичные по смыслу положения содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе; так, например, одной из целей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (п.3 ст.133). Задача судьи - разъяснить сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику, и, наконец, что они должны понимать последствия своих процессуальных действий. Судья «принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения» (п.2 ст.135). Отдельная глава 15 (ст.138-142) полностью посвящена мировому соглашению сторон. Ст.142 Кодекса устанавливает, что если мировое соглашение не исполнено добровольно, оно подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур. Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто кроме сторон не может санкционировать окончание разрешения спора.

Единое мнение относительно разницы между медиацией и примирительной процедурой отсутствует. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура – это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в том числе и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» – это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы.

Оба эти инструмента нацелены на то, чтобы определить спорные проблемы и выработать взаимоприемлемые варианты разрешения спора посредством сравнительно гибкой процедуры при отсутствии предопределенного результата. В отличие от судебного процесса, когда спор решается, как правило, в пользу той стороны, которая выдвигает более сильные правовые аргументы, примирительная процедура и медиация нацелены на достижение соглашения всех сторон. Обе процедуры предполагают участие нейтральной третей стороны, которая не обладает никакими полномочиями по принудительному исполнению достигнутого соглашения

Основной критерий для определения различий – это уровень допустимого вовлечения третьей стороны в разрешение спора. Тем не менее, мнения различных экспертов по данному вопросу прямо противоположны. В соответствии с мнением первой группы экспертов, в рамках медиации роль медиатора заключается исключительно в оказании помощи. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, обладают экспертными знаниями по сути спора, в отношении которого они могут предложить условия разрешения конфликта, оказать консультативную помощь по предмету спора и активно содействовать разрешению спора между сторонами. Если спор предполагает соблюдение требований соответствующей нормативно-правовой базы, медиатор в рамках примирительной процедуры обязан, в соответствии с требованиями закона, снабдить стороны правовой информацией, таким образом, выступая в качестве советника.

В соответствии с мнением второй группы экспертов, примирительная процедура предполагает менее активное вовлечение третьей стороны в процесс разрешения спора. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, не могут предлагать варианты решения спора или направлять процесс переговоров.

Обе точки зрения только кажутся конкурирующими, поскольку они отражают различия между примирительной процедурой и различными видами медиации. В России термин «медиация» только начинает приобретать популярность, причем в настоящее время используется именно как синоним посредничества в разрешении правовых споров. Некоторые специалисты намеренно пользуются только термином «медиация», с тем, чтобы отделить это понятие от традиционного понимания посредничества как экономической деятельности по поиску контрагентов.

Интересно при этом, что термин «посредник» именно в понимании третьей стороны по урегулированию спора использовался в дореволюционной России, в том числе «мировой посредник» - после судебной реформы 1864 г. Словарь В.И.Даля дает следующее понятия:

«посредничество - всякая деятельность для сводки, соглашения двух лиц или сторон, для склонения одного к продаже, другого к покупке, или для примирения спорящих, враждующих, тяжущихся и пр.»; «мировой посредник – новейшее временное учреждение, больше для разбора несогласий между помещиками и крестьянами. Странно, что крестьяне охотнее зовут его «посредственником»; «посредничать – хлопотать меж двух сторон, соглашая их».

Несмотря на усилия, предпринимаемые для развития примирительной процедуры с участием посредника, общественность все еще недостаточно осведомлена о потенциале медиации. В России никогда не осуществлялись измерение, мониторинг и оценка практического опыта предоставления услуг медиации. По некоторым данным, только 2 процента всех арбитражных дел заканчиваются мировым соглашением сторон, что можно оценить как не более 6-7 процентов от общего числа гражданских споров.

Применение методов примирения, в том числе и медиации, не ограничивается судом. Более того, анализ текущей ситуации показал, что развитием медиации занимаются некоммерческие организации и иные институты гражданского общества, а не суды или судьи, в то время как судьи очень осторожно подходят к использованию примирительной процедуры в ходе судебного разбирательства. Такое положение вещей довольно естественно, поскольку на текущем этапе судебной реформы основное внимание уделяется обеспечению высокого качества и скорости отправления правосудия, укреплению доверия общественности к суду и реализации конституционных принципов, гарантирующих доступ к правосудию. Другими словами, в настоящее время первоочередным приоритетом для судей является повышение качества судопроизводства. В сложившейся ситуации основные усилия по продвижению АРС следует сосредоточить на поддержке уже имеющихся инициатив. Участие судов и судей в мероприятиях, организуемых другими организациями, может содействовать расширению применения методов примирения в судах и стимулировать более широкое применение методов АРС на практике.

Медиация последовательно рассматривается как средство сокращения количества дел, проходящих через судебную систему, и совершенствования деловой культуры общества, в том числе культуры ведения бизнеса. В наиболее известном центре медиации JAMS на родине медиации, в США, занято более 200 штатных медиаторов, и ежегодно рассматривается 10 000 дел. В докладе Американской ассоциации адвокатов за 2003 год профессор Марк Галантер отметил, что в настоящее время в США менее 2% гражданских дел передаются в суд. Таким образом, суды могут сосредоточить внимание на наиболее сложных и спорных вопросах. Впечатляющие результаты применения медиации в США стимулировали принятие мер по внедрению такой процедуры в различных странах Европы. В Западной Европе программы развития медиации, как правило, разрабатывались при значительной поддержке государства, в то время как в Восточной Европе такие программы финансировались за счет средств международных доноров, таких как Агентство международного развития США (АМР США), Фонд открытого общества (ФОО), Канадское агентство международного развития (КАМР), Канадский институт разрешения конфликтов (КИРК) и члены Группы всемирного Банка.

Результативность таких программ варьировалась в зависимости от страны, но опыт стран Европы, особенно стран, в которых действует континентальное право, в целом продемонстрировал интересный дисбаланс. Хотя усилия по стимулированию активного использования услуг медиации были довольно плодотворными на протяжении относительно короткого периода времени, спрос на медиацию был и остается крайне низок. Таким образом, имеется инфраструктура медиации, почти в каждой стране работают учреждения по подготовке специалистов и центры медиации, но профессиональные медиаторы в странах Европы едва ли могут позволить себе заниматься только этим видом деятельности. Например, по данным Голландии, одного из европейских лидеров по внедрению медиации, наблюдается чрезмерное предложение услуг медиаторов, что подтверждается тем фактом, что более 2 000 медиаторов, подготовленных в период 1996-2001 годов, осуществили только 1 222 медиации, что в среднем составляет полслучая медиации на одного медиатора в год. В Италии, где тщательно разработанное законодательство стимулирует применение медиации, в период с января 1999 года по 31 марта 2005 года крупнейшим Центром АРС в Риме посредством медиации было урегулировано лишь 327 споров. Нагрузка центров медиации в Восточной Европе также подтверждает относительно низкий уровень спроса на проведение медиации, что несопоставимо с масштабами инфраструктуры, созданной при помощи финансирования со стороны доноров. При рассмотрении реализации программ развития медиации для урегулирования коммерческих споров в Восточной Европе в исследовании Международной Финансовой Корпорации отмечается, что, “в целом, проекты внедрения медиации обеспечивают высокое качество предоставляемых услуг (медиации). Медиаторы хорошо подготовлены, центры работают хорошо, а стороны, как правило, удовлетворены качеством предоставляемых услуг. Самая большая проблема в большинстве стран – это спрос, или скорее низкий воспринимаемый спрос на услуги медиации, и низкое число качественных дел, требующих медиации.” В этом исследовании далее говориться, что “следует уделять больше внимания и выделять больше средств для стимулирования участия в медиации, отбирать подходящие дела, информировать стороны о потенциальных преимуществах и ограниченных рисках медиации, а также использовать другие подходы, которые могут повысить спрос на медиацию”.

Медиация, направленная на решение проблем (ориентированная на урегулирование конфликта), – это концепция, которая преобладает в настоящее время во всех странах, активно использующих этот метод разрешения споров. Она нацелена на незамедлительную выработку взаимоприемлемого решения для урегулирования спора и рассматривает конфликт как краткосрочную ситуацию, для разрешения которой требуются совместные усилия, чтобы обе стороны получили максимальную выгоду от принятого соглашения. Используемый подход в большой степени опирается на указания медиаторов. Медиаторы рассматриваются как ведущие эксперты, которые контролируют не только процесс (разработку этапов, установление сроков, правил), но и суть дискуссии. Они формулируют проблемы для их обсуждения сторонами дела и сосредотачивают внимание на тех вопросах, по которым впоследствии можно будет вести переговоры, избегая при этом спорных вопросов, негативных эмоциональных заявлений и обсуждения прошлых отношений. Таким образом, медиатор зачастую оказывает влияние на условия соглашения, разрабатывая варианты решения, требуя от сторон соблюдения установленных сроков и перехода к следующим процедурным этапам. В силу этого действия медиатора могут иногда напоминать действия третейского судьи. Именно такой подход лежит в основе большинства курсов обучения медиаторов, в том числе и в России.

Трансформационная медиация – это сравнительно новая концепция, хотя возникла она в 1970-х годах и применялась с тех пор, хотя официально и не носила такого названия. Она ориентирована на то, чтобы стороны получили полномочия (способность определять свои собственные проблемы и самостоятельно искать их решение) и взаимное признание (способность видеть и понимать точку зрения другого человека, хотя и не обязательно соглашаться с ней). Она рассматривает конфликт как возможность для морального роста и трансформации, которая не ограничена временными и процедурными рамками. Медиаторы играют вторичную роль, ограниченную оказанием помощи сторонам в минимальном объеме с тем, чтобы они могли сформулировать предмет спора самостоятельно; подходить к решению своих имеющихся и потенциальных будущих проблем с позиции более твердых, но при этом более открытых взглядов; и рассматривать ряд решений, включая и те, которые являются альтернативой соглашению. Данный подход сосредоточен на заявлениях сторон, стимулирует дискуссию по всем важным вопросам вне зависимости от того, возможно ли вести по ним переговоры, в эмоциональном плане позволяет избежать той проблемы, когда медиатор вынужден давать указания, и четко определяет полную ответственность участников спора за все результаты переговоров.

Очевидно, что выбор того или иного подхода является целиком и полностью выбором сторон, однако в данном контексте нельзя не принимать во внимание личность медиатора, так как часто выбор того или иного решения или подхода стороны часто доверяют именно медиатору, а он всегда должен опираться на собственные профессиональные знания.

Еще одна спорная проблема - законная сила соглашения, достигнутого обеими сторонами. Некоторые полагают, что законная сила может быть обеспечена только судьей, который утвердил бы соглашение соответствующим постановлением. Другие отдают предпочтение идее о том, что законная сила зависит исключительно от моральных качеств посредника и «джентльменского поведения», иными словами, отстаивают принцип добровольности исполнения соглашения, достигнутого в результате посредничества. Наконец, некоторые выдвигают идею о том, что нотариусы могут регистрировать соглашение, достигнутое обеими сторонами, чтобы предоставить ему законную силу.

Иные виды АРС

Помимо упомянутых видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров, по некоторым оценкам их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС:

Переговоры с участием посредника (facilitatednegotiation или facilitation). Переговоры с участием посредника по своей природе очень близки к простым переговорам и отличаются от них участием нейтрального лица, помогающего сторонам найти консенсус. Отличием же переговоров с участием посредника от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника посредник не концентрирует свое внимание на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а лишь в общем способствует поиску возможных путей для достижения сторонами мирового соглашения. Процесс переговоров с участием посредника является неформальным процессом (в отличие от более формализованного процесса посредничества), он возникает и протекает спонтанно.

Посредничество-арбитраж(med-arb) представляет собой комбинированную процедуру альтернативного разрешения спора, которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж. При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром. На практике существуют различные варианты посредничества-арбитража, например арбитраж-посредничество (arb-med), когда стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и другое лицо. Возможно также, привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое - как третейский судья. При этом конфиденциальная информация разглашается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

Экспертное определение (expertdetermination) представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах. Эта процедура наиболее подходит для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. Процедура экспертного определения может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре, заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, поэтому экспертные оговорки схожи по своему содержанию с арбитражными оговорками. Процедура экспертного определения достаточно проста и не требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных основаниях.

Независимое разрешение (adjudication) представляет собой процедуру, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. По своей природе эта процедура близка к экспертному определению, однако в случае независимого разрешения выносимое решение, как правило, не является обязательным. В то же время в отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Использование независимого разрешения, как и большинство других альтернативных способов, осуществляется на основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть предусмотрена обязательность его использования.

Комиссии по рассмотрению споров (disputereviewboards) являются не только способом разрешения споров, но и способом их предотвращения. Суть таких комиссий заключается в том, что еще при заключении каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров, способов их предотвращения и разрешения. Положения о таких комиссиях, как правило, включаются в сами контракты, в которых прописываются их полномочия, состав, порядок их созыва и разрешения споров, компетенции и иные необходимые вопросы.

Частный суд (privatejudging), также известный как «аренда судьи», используется в США и представляет собой так называемую квазисудебную процедуру, которая осуществляется в рамках начатого судебного процесса и направлена на быстрое и эффективное его завершение. Эта процедура заключается в том, что сторонам предоставляется право в установленном порядке выбрать себе своего «частного» судью, которым может быть не только действующий судья, но и судья, вышедший в отставку, или квалифицированный юрист. «Частный» судья разрешает спор и выносит решение, которое может быть обязательным или необязательным, в зависимости от конкретных обстоятельств и законодательства. Решение может быть в последующем передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело, который может согласиться или не согласиться с решением «частного» судьи. В подавляющем большинстве случаев указанная процедура используется для разрешения экономических споров и обусловлена чрезвычайной сложностью и длительностью американского судебного процесса.

Досудебное совещание по урегулированию спора осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник.

Упрощенный суд присяжных (summaryjurytrial) представляет собой своего рода репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

«Суд со множеством дверей» (multi-doorcourthouse). В строгом смысле слова «суд со множеством дверей» не является альтернативным способом разрешения споров, а представляет собой программу, действующую во многих штатах США, которая направлена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения споров, примирение сторон, а также сокращение количества передаваемых в суды дел, которые могут быть разрешены без обращения в суд более выгодным для сторон образом. В рамках данной программы во многих штатах США при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, которые попадают в суд, и определение наиболее приемлемой формы их разрешения. Специалисты таких центров изучают спор, который должен быть передан на рассмотрение в конкретный суд, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела, а затем рекомендуют использование того или иного способа разрешения споров. Таким образом, сторонам рекомендуется наиболее подходящая альтернатива суду – «дверь из суда» - для разрешения спора и избежания судебного разбирательства.

Возможность использования таких процедур вызывает большой интерес со стороны представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить судебную систему.

Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например, в США менее 50 тыс. долл. В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержаться в США в Федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в Законе «О Верховном Суде», в Германии во вводном Законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии в Гражданском процессуальном кодексе. Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции. Изложенное свидетельствует о том, что существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной

При этом такие виды АРС как медиация при судах и медиация по рекомендации суда могли бы быть рассмотрены как наиболее перспективные и применимые в российских правовых условиях. Большинство европейских программ развития медиации в значительной мере опираются на суды и в части формирования спроса. Это, как правило, осуществляется двумя путями: посредством программ развития медиации при судах и/или по рекомендации суда.

Несмотря на некоторые терминологические различия в литературе по данному вопросу, под медиацией при судах, как правило, понимается медиация, которая санкционирована и применяется в рамках судебной системы, а также контролируется судами. Такая медиация может осуществляться судьей. (Бельгия представляет собой интересный пример попытки создать институт медиации, осуществляемой судьями. Апелляционный суд Антверпена выступил с инициативой, в рамках которой при определенных условиях судьи могли выступать в качестве медиаторов. После окончания программы Верховный советник по судебным вопросам рекомендовал не применять процедуру медиации, проводимую судьями, и в Законе о медиации от 2005 года осуществление медиации судьями предусмотрено не было). Еще одной распространенной характеристикой такой медиации является ее обязательный характер, который возникает на основании приказа судьи или положения законодательства, устанавливающего требование о попытке провести медиацию в определенных случаях. Медиация при судах является основой для некоторых из наиболее успешных программ медиации в Европе.

Примеры такой медиации можно почерпнуть из опыта ряда европейских стран, таких как Германия (в § 15 Вводного Закона к Гражданскому процессуальному кодексу ("EinführungsgesetzzurZivilprozeßordnung" или "EGZPO"), вступившего в силу 1 января 2000 года, Федеральное Правительство Германии предусмотрело, что все немецкие земли могут вводить институт обязательной медиации при судах в отношении определенных видов гражданских споров. Медиаторы при этом не являются судьями), Финляндия (финский Закон о медиации при судах от 2005 года регулирует добровольную медиацию под эгидой суда, причем медиатор является судьей. Интересно отметить, что стороны могут подавать заявку на проведение такой медиации при судах, даже если они не подали иск в суд), Ирландия (ирландский закон о гражданской ответственности и судах (в котором преимущественно идет речь о судебных процессах по вопросам причинения личного вреда) предусматривает, что по просьбе той или иной стороны суд может в любое время до судебного слушания предписать сторонам встретиться для обсуждения проблем и попытаться урегулировать спор в процессе того, что в Законе названо ‘заседанием для проведения медиации’. Когда такое решение принимается, стороны должны его выполнять, чтобы на них не была возложена уплата судебных издержек), Сербия (финансируемая МФК программа развития медиации при судах в Сербии предполагала, что только судьи выступают в качестве медиаторов), Словения (как судьи, так и другие специалисты выступали в качестве медиаторов в рамках программы развития медиации при судах Люблянского районного суда).

Медиация по рекомендации суда – это менее формальная процедура. Она связана с судебной системой, но не является ее частью. Как правило, судья рекомендует данную процедуру в отношении конкретного дела, ожидающего рассмотрения в суде. Связь такой медиации с судом слабее, чем в случае медиации при суде. Судья, рекомендующий медиацию, как правило, отсылает стороны к списку медиаторов или в центр (центры) медиации. Сессии медиации проводятся за пределами здания суда, а стороны могут свободно выбирать, проводить ли медиацию или предпочесть продолжение судебного разбирательства. Медиация по рекомендации суда применяется в различных странах Европы, таких как Италия, Голландия, Бельгия, Болгария. В некоторых странах удельный вес успешного урегулирования конфликтов был высоким, в то время как в других странах он был не очень велик. В целом, успешное завершение программ развития медиации по рекомендации суда зависит от выбора дел, в случае которых судьи могут рекомендовать медиацию. Если судьи хорошо подготовлены в плане определения дел, в случае которых возможна медиация, и привержены идее рекомендовать данный вариант урегулирования спора сторонам, шансы успешной реализации программы высоки.

Хотя наличие законодательства может придать медиации законную силу в глазах судей и облегчить разработку программы развития медиации по рекомендации суда, это условие не является обязательным. В случае большинства стр