Исследование доказательств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" предусмотрены изменения в системе апелляционной, кассационной и надзорной инстанций в целях гармонизации соответствующих порядков рассмотрения уголовного дела согласно назначению данных стадий уголовного процесса.

Изменения затронули и процесс исследования доказательств в виде отказа от последнего в суде кассационной инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ в редакции Федерального закона от 16 июля 2008 г.) и акцентирование этого процесса в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ) <1>.

В апелляционной инстанции предусматривается возможность исследования доказательств независимо от ранее проведенного в суде первой инстанции. В отдельных случаях оно будет новым согласно совокупности норм, регламентирующих апелляционный порядок судебного следствия (гл. 45.1 УПК РФ).

Согласно внесенным изменениям порядок исследования доказательств в апелляционной инстанции ничем не отличается от такового в суде первой инстанции. В соответствии с частью 1 ст. 389.1 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 УПК РФ, т.е. в тех же процессуальных условиях, с тем же набором судебных действий в качестве средств исследования доказательств, в рамках нового судебного следствия.

Важно, что общие условия судебного разбирательства применимы в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции. Непосредственность является гарантией не только исследования доказательств, но и гарантией приоритета доказательств, исследованных в суде апелляционной инстанции, над доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, а также гарантией использования таких доказательств в приговоре суда апелляционной инстанции.

Согласно части 4 ст. 389.19 УПК РФ "при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство либо при возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о:

1) доказанности или недоказанности обвинения;

2) достоверности или недостоверности того или иного доказательства;

3) преимущества одних доказательств перед другими;

4) виде и размере наказания".

Это положение подтверждает довод о преимуществе доказательств, исследованных непосредственно в суде апелляционной инстанции, перед доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, и наоборот.

Данный тезис порождает множество вопросов о своеобразной конкуренции доказательств, исследованных в судах первой и апелляционной инстанций. Несомненно, это будет определять в отдельных случаях противоположные выводы по делу - скажем, если свидетель дал в суде первой инстанции одни показания, а в суде апелляционной инстанции другие. Либо суд первой инстанции сделал акцент на показания свидетеля в одной части, а суд апелляционной инстанции - в другой их части (ведь приводимые в суде показания многогранны: это многочисленные допросы, в том числе дополнительные; вновь выясненные обстоятельства и др. Все это образует огромный объем информации) <2>.

--------------------------------

<2> Например, по уголовному делу N 09830004, рассмотренному в Октябрьском районном суде г. Архангельска, свидетель П. был допрошен в ходе судебного следствия 11 раз. Каждый раз допрос длился более часа. При этом каждая из сторон могла признать П. свидетелем как стороны обвинения, так и стороны защиты.

Общие условия судебного разбирательства должны отвечать на возникающие вопросы через приоритет непосредственно исследованных доказательств судом, рассматривающим дело.

Согласно пункту 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает решение об отмене обвинительного приговора или вынесении оправдательного приговора. Столь кардинальное изменение позиции по делу, т.е. возможность вынесения двух противоположных приговоров, свидетельствует о возложении на суд апелляционной инстанции особого назначения <3>.

--------------------------------

<3> Регламентированный порядок, следует отметить, не рационален. Внесенные изменения повторяют и дополняют существующую череду процессуального следствия: предварительное расследование дела (утверждение обвинительного заключения руководителем следственного органа и прокурором, что является, по сути, проверкой материалов дела); судебное следствие в суде первой инстанции; судебное следствие в апелляционной инстанции (рассмотрение дела в кассационном и надзорном порядках). Представим, сколько лиц участвует в этом процессе и сколько может участвовать, если, например, дело будет повторно отправлено на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции либо прокурору.

В соответствии с частью 3 ст. 389.13 УПК РФ судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим или одним из судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанции, содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционных жалоб и (или) представления возражений на них, а также существа представляемых дополнительных материалов.

Установленный таким образом апелляционный порядок определяет совершенно иной, в отличие от существующего в суде первой инстанции, порядок начала судебного следствия, где основанием для начала исследования доказательств являются жалоба либо представление, а не обвинительное заключение (акт). Данный порядок более объективен, поскольку суд апелляционной инстанции воспринимает не только обвинительный тезис, как в суде первой инстанции, а существо приговора, где отражены непосредственно исследованные доказательства с участием сторон, в условиях гласности и состязательности. При этом суд воспринимает доводы стороны защиты сквозь апелляционные жалобы, позицию стороны обвинения посредством апелляционного представления, в чем и заключается состязательность. Дополнительным доводом является и то, что суд апелляционной инстанции удален от органов следствия на стадию уголовного процесса, а значит, на определенный временной промежуток. Как показывает практика, необоснованный набор обвинительных доказательств, содержащихся в материалах уголовного дела, существенно редеет в ходе судебного следствия и доходит до суда вышестоящей инстанции на качественно ином уровне.

Дополнительной гарантией тому служит норма части 4 ст. 389.13 УПК РФ, где после доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционную жалобу, представление и возражения другой стороны. То есть судебное следствие начинается с состязания сторон, с приведения выводов в обоснование позиций апеллянтов, а не зачитывания обвинительного тезиса.

Согласно пункту 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется в вышестоящих инстанциях судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции. Данное положение следует признать гарантией объективности исследования доказательств, поскольку ответственность за приговор разделяется между судьями; обеспечивается надежность и внутренняя непротиворечивость аргументации выводов суда по вопросам факта и права, так как к правосудию привлекается несколько специалистов в области юриспруденции; уменьшается шанс предвзятого отношения к стороне защиты; несомненно, и то, что в случае отмены приговора в вышестоящей инстанции увеличиваются шансы участия в рассмотрении дела иного состава судей суда; при единоличном рассмотрении дела судья уже в ходе судебного следствия составляет приговор, в случае же рассмотрения уголовного дела тремя судьями это сделать будет сложнее, но при этом следует констатировать, что приговоры при коллегиальном рассмотрении уголовного дела составляются исключительно председательствующим судьей в процессе. Участие в рассмотрении уголовного дела трех профессиональных судей увеличивает шансы соблюдения законности при производстве по делу, а также возможность более тщательного, всестороннего, объективного подхода в исследовании доказательств, что объясняет характер рассматриваемых дел коллегией из трех профессиональных судей.

Согласно статье 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции. Следует понимать, что в данной статье декларируется назначение апелляционной инстанции.

Анализ норм, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции, свидетельствует, что назначением суда апелляционной инстанции является не только проверка вынесенного приговора, поскольку УПК РФ в редакции Закона N 433-ФЗ предусматривается совокупность норм, регламентирующих исследование доказательств. Назначением же исследования доказательств является установление обстоятельств инкриминируемого подсудимому деяния.

Выше указывалось, что исследование доказательств в суде апелляционной инстанции не будет идентичным на 100% исследованию доказательств в суде первой инстанции.

Поднятый вопрос актуален в связи с тем, что сегодня кассационная инстанция наделена теми же процессуальными средствами по исследованию доказательств, что и апелляционная инстанция согласно изменениям УПК РФ в редакции Закона N 433-ФЗ. Однако фактически никакого исследования доказательств не происходит. И все это объясняется лишь тем, что назначением суда кассационной инстанции является только проверка приговора <4>. В связи с этим следует определить, что апелляционная инстанция не только проверяет приговор, но и осуществляет самостоятельное исследование доказательств по делу, в целях установления обстоятельств, указанных в статье 73 УК РФ.

--------------------------------

<4> Главный пробел законодательства и сложившейся практики до принятия изменений порядка рассмотрения дел в вышестоящих инстанциях так и не устранен. Вышестоящая инстанция остается предельно закрытым процессуальным институтом, где помимо формальных (процедурных) норм его функционирования, нельзя понять специфику ("процессуальной кухни") отношения к заявленным жалобам, рассмотренному делу, порядку рассмотрения дела в вышестоящей инстанции и представления доказательств, не представленных ранее. Поэтому до сих пор неизвестно, какие критерии должна содержать подготавливаемая жалоба, для того чтобы она была удовлетворенна, и какие критерии следует предъявлять к нарушениям, чтобы они могли быть признаны существенными.

Поэтому назначение судебного следствия в апелляционной инстанции следующее:

- рассматривать апелляционную жалобу и (или) представление. Апелляционная инстанция обязана рассмотреть каждый довод апелляционной жалобы и (или) представления согласно части 4 ст. 7 УПК РФ;

- апелляционная инстанция проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения на основании доказательств, рассмотренных судом первой инстанции согласно материалам дела, либо иных доказательств, представленных в апелляционную инстанцию сторонами для их исследования;

- апелляционная инстанция вправе дать новую оценку доказательствам, исследованным непосредственно. В соответствии со статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод "каждый осужденный имеет право на пересмотр его дела судом второй инстанции";

- суд апелляционной инстанции обязан обеспечить право апеллянтов на содействие в истребовании дополнительных доказательств для их исследования;

- судебное следствие в суде апелляционной инстанции - это новое судебное разбирательство в целях фактической и правовой оценки инкриминируемого;

- апелляционная инстанция при рассмотрении апелляционной жалобы и (или) представления вправе разрешить вопросы относительно возмещения ущерба, мер пресечения, судебных издержек и любых иных вопросов, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. В подтверждение тому - положение части 1 ст. 389.19 УПК РФ: "При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме".

Важным в понимании назначения суда апелляционной инстанции должно быть положение статьи 389.23 УПК РФ: "В случае если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит судебное решение".

Согласно части 1 ст. 389.11 УПК РФ судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, в котором разрешаются вопросы о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, если признает данное ходатайство обоснованным.

В приведенной норме реализация права на исследования доказательств увязана с правом суда это исследование не проводить, т.е. если суд признает обоснованным необходимость исследования. Эта же ситуация проявляется в части 5 ст. 389.13 УПК РФ, где "свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым". Так зачем же тогда законодатель предоставляет право апелляционной инстанции, участникам судебного разбирательства исследовать доказательства, если суд в любом случае может отказать в нем? Третьего быть не может: либо мы предоставляем право исследовать доказательства и исследуем их в любом случае по требованию апеллянта, либо мы запрещаем исследовать доказательства и "не городить новый процессуальный огород".

Тем, кто хоть раз заявлял ходатайства, известно, что они признаются обоснованными крайне редко. И борьба за право рассмотреть на законных основаниях заявленное ходатайство перерастает в длительную тяжбу. Поэтому согласно назначению суда апелляционной инстанции обязанностью суда должно быть удовлетворение ходатайства стороны об исследовании доказательства.

Следует обратить внимание на установленный порядок заявления ходатайств. Судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, в котором разрешаются вопросы о вызове на судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении. То есть ходатайство должно приноситься в жалобе либо представлении. Таким образом, заявляемая жалоба либо представление становятся правовой позицией стороны по делу, где содержится не только перечень нарушений, допущенных при рассмотрении дела (как на сегодняшний день), но содержание и мотивы требований апеллянта; анализ доказательств исследованных в суде первой инстанции обстоятельств, доказываемых при помощи исследуемых в суде первой инстанции доказательств; ходатайств, заявлений, возражений и др.; указание на доказательства, необходимые для исследования в суде апелляционной инстанции и судебные действия, при помощи которых они могут быть получены. Соответственно, подаваемая жалоба может содержать любые доводы апеллянта, подтверждая их любыми приобщаемыми материалами.

Так, согласно части 3 ст. 389.13 УПК РФ "судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим или одним из судей, участвующих в рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанции, содержания приговора... а также существа представляемых дополнительных материалов".

Однако понятие дополнительных материалов в УПК РФ не раскрыто. Поскольку законодатель употребляет термин "материалы", а не термин "документы", следует сделать вывод, что в качестве таковых могут быть представлены не только письменные документы, но и различные предметы или вещи, так как все это охватывается широким понятием "материалы".

Отметим ограниченное толкование данной нормы Верховным Судом РФ, который в Постановлении Пленума от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указывает, что к дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством <5>.

Как показало обобщение порядка исследования доказательств в кассационной инстанции, участниками процесса представляются различные письменные документы: удостоверения; справки; характеристики подсудимого; заявления граждан, адресованные суду либо иным органам власти; письма; выписки из документов; изложенные в письменном виде мнения специалистов по вопросам, связанным с обстоятельствами дела. При этом этот перечень ничем не ограничивается, что позволяет кассатору прилагать к жалобе любые материалы, обосновывающие ее.

В частности, Н. Мальков указывает: дополнительные материалы не обладают свойством допустимости, так как им не присуща установленная законом процессуальная форма, их источником может быть любое частное или должностное лицо, учреждение, предприятие, организация и т.п. Не регламентированы и специальные условия получения и фиксации дополнительных материалов. Отсутствие этих качеств лишает последние существенной гарантии достоверности <6>.

Однако дополнительные материалы, истребованные и представленные в вышестоящий суд в виде письменных документов, обладают такими признаками, как их письменность, предназначенность документа фиксировать и удостоверять факты юридического характера, компетентность и известность его автора <7>. Именно поэтому представленные дополнительные материалы должны исследоваться, в том числе на предмет их допустимости, достоверности и относимости.

Следует обратить внимание, что нормы УПК РФ в новой редакции, регламентирующие порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции, не многочисленны. В своем содержании они носят отсылочный характер к условиям и порядку исследования доказательств в суде первой инстанции. Согласно части 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ в новой редакции. Это свидетельствует, что существуют только одни условия и только один порядок исследования доказательств в российском уголовном процессе. Поэтому главное, чтобы установленные изъятия на практике не ограничивали возможность исследования доказательств в установленных условиях и порядке.

Председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело рассматривается и по чьей апелляционной жалобе и (или) представлению. После этого он объявляет состав суда, фамилии, имена и отчества лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в судебном заседании, а также фамилии, имена и отчества секретаря судебного заседания и переводчика, если последний участвует в судебном заседании. Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства и поддерживают ли они ходатайства, заявленные в апелляционных жалобе и (или) представлении.

Предусмотренная для участника разбирательства возможность заявить ходатайство является гарантией исследования доказательств в суде апелляционной инстанции. Думается, в последующем данное право в суде апелляционной инстанции будет исключено, поскольку это предоставляет сторонам возможность заявить все ходатайства, которые суд первой инстанции не удовлетворил, не рассмотрел и т.д. По отдельным делам в судах первой инстанции заявляются ходатайства, число которых доходит до нескольких сотен и разрешить которые суд апелляционной инстанции не в силах - это парализует его работу либо, как происходит на практике сегодня, поданные ходатайства незаконно будут оставлены без рассмотрения. И даже при этом факт оглашения позиции в суде апелляционной инстанции, изложенной в ходатайствах, будет влиять на внутреннее убеждение суда. Сегодня же ходатайства, заявленные в ходе исследования доказательств, судом воспринимаются как обуза, сутяжничество.

После доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны. При наличии нескольких жалоб последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения сторон. Затем суд переходит к проверке доказательств. В подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционной жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы.

Что же законодатель предусматривает под проверкой доказательств? Как она выражается на практике и в каких условиях происходит? Присутствуют ли при этом участники судебного разбирательства?

Следует понимать, что проверка доказательств - это элемент познавательного процесса в исследовании доказательств, аналитическая деятельность по сравнению с познаваемой информацией. Например, сверка содержания приговора с протоколом судебного заседания; сверка протокола допроса с протоколом допроса в судебном заседании. Но как в ходе судебного разбирательства с участием сторон возможно провести проверку? Как можно проверить доказательства, если подаваемая апелляционная жалоба как основание апелляционного производства, усеяна нарушениями закона, допущенными судом первой инстанции, не устраненными противоречивыми доказательствами, неправильным толкованием закона и др.? Только новым исследованием доказательств. Пусть не в полном объеме, а в той части, которая доказывает позицию апеллянта.

Ограничиваясь проверкой доказательств в апелляционной инстанции, мы упрощаем процесс познания доказательств до чтения письменных материалов уголовного дела, уже исследованных судом первой инстанции. Проверить соответствие выводов суда по исследованным по делу доказательствам, т.е. по письменным материалам дела, без проведения нового судебного следствия невозможно.

Часть 4 ст. 389.13 УПК РФ устанавливает, что после доклада судьи заслушивается выступление стороны, подавшей жалобу или представление. Однако не указаны ни предмет, ни пределы этих выступлений. Представляется, что объяснения каждого участника процесса связаны прежде всего с содержанием, основаниями, доводами и мотивами приведенных в жалобе аргументов в обоснование позиции. Участник процесса в своих объяснениях вправе касаться оснований, доводов и мотивов жалоб других участников процесса, представлений прокурора. Здесь могут иметь место как возражения против выдвинутых в жалобах или протесте оснований, доводов и мотивов, так и согласие с ними, поддержание их. При этом объяснения не должны ограничиваться судом содержанием жалобы или протеста. Именно поэтому сегодня в суде кассационной инстанции кассатору задается один и тот же вопрос: "У вас есть чем дополнить кассационную жалобу? Все, что вы сейчас говорите, отражено в жалобе. Присаживайтесь".

В своих объяснениях участники процесса вправе касаться любых вопросов, имеющих отношение к рассматриваемому делу, независимо от того, изложены ли они в жалобах или представлениях. Произнесенные речи в обоснование позиции по делу и, в частности, по вынесенному приговору не являются показаниями и их нельзя считать доказательствами. Объяснения используются судом не как сведения, на основе которых устанавливаются обстоятельства преступления, а как аргументы в обоснование выдвигаемого тезиса.

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ). Обращаем внимание на данную норму, которую следует использовать в будущем как средство опровержения позиции суда, иных участников процесса, недопустимо трактующих показания в приговоре, жалобах, представлениях, либо как средство подтверждения определенных обстоятельств, указанных в жалобе, представлении в суде апелляционной инстанции.

Между тем следует признать, что если законодатель предусматривает исследование доказательств в апелляционной инстанции, то недопустимо возлагать на суд решение вопроса об обоснованности исследования доказательств - это право апеллянта. Ведь апеллянт выдвигает требование провести допрос не для того, чтобы его провести, а с целью доказать обстоятельства, подлежащие установлению. Поэтому данное положение следует признать необоснованным, поскольку согласно части 5 ст. 389.13 УПК РФ непосредственное исследование доказательств в апелляционном порядке является правом, а не обязанностью суда, и поэтому в любой момент может быть ограничено. При этом приведенная норма не определяет условий, при которых суд может отказать апеллянту в удовлетворении его ходатайства о непосредственном исследовании доказательств. Недопустимо регламентировать процесс исследования доказательств через отрицание судом его необходимости.

Ходатайства сторон об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, рассматриваются судом в порядке, установленном статьей 271 УПК РФ. При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. Данная норма части 6 ст. 389.13 УПК РФ ориентирована на исследование новых доказательств, тех, что не были исследованы в суде первой инстанции. Она удачно скажется на реализации тактических намерений апеллянтов. Скажем, представленный в суд первой инстанции специалист не возымел должного воздействия по признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Этот недочет можно восполнить приглашением в суд апелляционной инстанции более квалифицированного специалиста (либо группы специалистов) в обоснование недопустимости экспертного заключения в суде апелляционной инстанции. Да и вообще каждый практикующий юрист воспримет данное право положительно. Ведь после проведенного исследования доказательств могут возникнуть новые доводы, соображения или пожелания относительно исследованного, что и представляется в данном случае в судебном следствии апелляционной инстанции.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Указанное положение части 7 ст. 389.13 УПК РФ следует применять на практике с осторожностью, поскольку возможны злоупотребления со стороны суда данной нормой, где соблюдение согласия сторон на подобный порядок исследования доказательств будет восприниматься как формальность. Сегодня это происходит с оглашением показаний не явившегося свидетеля на судебное заседание. По сути, это будет нарушением закона, но на него никто не будет обращать внимание. Поэтому нужно предусмотреть гарантию, что в случае несоблюдения условия взаимного согласия сторон исследованные подобным образом доказательства будут признаны недопустимыми.

Суд апелляционной инстанции вправе исследовать доказательства с использованием систем видео-конференц-связи. Исследование доказательств предполагает участие в нем сторон процесса, поэтому возможность участия осужденного (оправданного) при производстве апелляционной инстанции доказывает возможность непосредственного исследования доказательств в апелляционной инстанции. Лишение осужденного возможности лично участвовать в судебном заседании и лично аргументировать доводы, указанные в жалобах, является нарушением права на защиту. При этом нельзя в полной мере признать непосредственным участие осужденного при производстве по делу посредством телекоммуникации, поскольку это создает только видимость присутствия осужденного и его участия в исследованных доказательствах. Согласно части 1 ст. 16 УПК РФ "подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично...".

По завершении судебного следствия суд выясняет у сторон, имеются ли у них ходатайства о дополнении судебного следствия. Суд разрешает эти ходатайства, после чего переходит к прениям сторон.

Установленной гарантией по разрешению заявленных ходатайств в ходе судебного следствия в суде апелляционной инстанции являются следующие положения:

- пункта 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ: "В апелляционном определении, постановлении указываются мотивы принятого решения";

- пункта 3 ч. 2 ст. 389.29 УПК РФ: "В описательно-мотивировочной части оправдательного апелляционного приговора излагаются мотивы, по которым суд апелляционной инстанции отверг доказательства, представленные стороной обвинения, или которые приведены в обвинительном или оправдательном приговоре либо определении, постановлении суда первой инстанции";

- пункта 3 ч. 2 ст. 389.31 УПК РФ: "В описательно-мотивировочной части обвинительного апелляционного приговора излагаются мотивы, по которым суд апелляционной инстанции отверг доказательства, представленные стороной обвинения, или которые приведены в обвинительном или оправдательном приговоре либо определении, постановлении суда первой инстанции".

В связи с этим главной обязанностью суда апелляционной инстанции является мотивированно, обоснованно отвечать на каждый довод жалобы, представления. Реализация данной обязанности повысит доверие к вышестоящей инстанции у участников судебного разбирательства, утраченное в связи с формальным, необоснованным, немотивированным отказом в рассмотрении всех доводов жалоб.

Решение должно быть основано на тщательном изучении доводов жалобы и представления, материалов уголовного дела и дополнительных материалов, представленных в суд апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции должен детально аргументировать свою позицию.

Конституционный Суд РФ в Определении от 25 января 2007 г. N 135-О-О указывает: "Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (статья 33), защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (часть 2 статья 45), в том числе путем обжалования в суде решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц. По смыслу статьи 21 (часть 1) Конституции Российской Федерации, которая, как указывал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 3 мая 1995 года N 4-П и Определении от 25 января 2005 года N 42-О, требует рассматривать гражданина не как объект государственной деятельности, а как равноправного субъекта, способного защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов. Приведенные конституционные положения предполагают не только право заинтересованного лица подать в соответствующий государственный орган или должностному лицу заявление, ходатайство или жалобу, но и право получить на свое обращение адекватный ответ".

Обязательное ведение протокола судебного заседания (ст. 389.34 УПК РФ) является также одним из условий исследования доказательств, что обосновывает назначение апелляционной инстанции как полноправной стадии судебного разбирательства, где устанавливаются обстоятельства совершенного преступления посредством исследования представленных доказательств.

Между тем анализ судебной практики выявляет в некоторых случаях абсурдность исследования доказательств в вышестоящей инстанции. Что могут преследовать стороны при заявлении ходатайства перед судом вышестоящей инстанции о исследовании доказательства без исследования всей совокупности доказательств? Как повлияет на исход дела допрос свидетелей, не допрошенных в ходе судебного следствия, когда по делу было допрошено более пятидесяти свидетелей? На что может повлиять предоставленное стороной для исследования заключение специалиста, когда в деле имеется ряд заключений эксперта? Как показывает практика, заявление ходатайств как о производстве дополнительных или повторных экспертиз, осмотра вещественных доказательств, производства следственного эксперимента в ходе кассационного разбирательства дела во всех случаях остаются не удовлетворенными. Единственной реализуемой целью исследования доказательств является возможность путем допроса лиц устанавливать факты нарушения закона при производстве по уголовному делу. Поэтому, чтобы не создавать видимость исследования доказательств, следует обеспечивать право апеллянта на исследование представляемых им доказательств.

Несмотря на предусмотренную возможность исследования доказательств, проверка законности, обоснованности и справедливости в апелляционной инстанции будет осуществляться в подавляющем количестве дел на основе имеющихся материалов уголовного дела и в исключительных случаях - по вновь представленным сторонами процесса письменным материалам. Это обусловлено тем, что непосредственное исследование доказательств в суде апелляционной инстанции допускается только при наличии ходатайства стороны.

Между тем без непосредственного исследования доказательств, на основе которых суд первой инстанции вынес приговор, нельзя дать квалифицированную оценку законности и обоснованности приговора, поскольку приговор - это всегда субъективная компиляция судьей аргументов в обосновании внутреннего убеждения, подчас вырванных из целостной картины показаний.