Применение альтернативных способов разрешения споров

Альтернативные способы разрешения споров предполагают рассмотрение юридических конфликтов вне суда[5]. Юристы часто ориентируются исключительно на суд. Особенно это характерно для адвокатов. Но не следует забывать, что существуют и другие средства, подчас более удобные.

Необходимо выделить следующие основные альтернативные способы разрешения споров:

- переговоры (переговоры между спорящими сторонами);

- медиация (переговоры сторон с участием нейтрального посредника);

- третейское разбирательство (третейский суд).

Альтернативные способы разрешения споров позволяют избежать продолжительных и дорогостоящих судебных процедур.

I. Переговоры.

Переговоры – это процесс поиска соглашения между людьми через согласование их интересов. Умение вести переговоры является одной из главных составляющих в профессиональных навыках юриста. Юрист должен уметь вести переговоры по определённым правилам, использовать различные приёмы и стили ведения переговоров. Это требует обладать, в частности, и определёнными психологическими навыками, навыками общения.

Часто причиной переговоров является конфликт (столкновение интересов). Выделяют конфликт реальных интересов; конфликт реальных интересов одной стороны с реально не существующими интересами другой стороны, приписываемыми ей первой стороной; конфликт интересов, которые могут проявиться в будущем.

Проблеме конфликтов посвящён особый раздел юриспруденции – юридическая конфликтология[6]

Юрист должен понимать значение различных стилей ведения переговоров. Выделяют три основных стиля ведения переговоров: агрессивный, пассивный и с установкой на сотрудничество.

Агрессивный стиль ведения переговоров характеризуется следующим.

К его положительным аспектам относят: юрист добивается своего; укрепляется уверенность в себе; люди стараются не спорить и не критиковать соответствующую сторону; юрист заставляет считаться с собой. Негативные аспекты: юрист производит неблагоприятное впечатление на партнёра; партнёр может впредь отказаться иметь дело с юристом; юрист настраивает людей против себя; добившись чего-то сегодня, юрист рискует навсегда испортить отношения с партнёром; провоцирование других на ответную агрессивность. Ясно, что во всех случаях страдает не только юрист, но и его клиент (обратившееся лицо).

Пассивный стиль ведения переговоров имеет следующие положительные аспекты: юриста воспринимают как человека, с которым приятно иметь дело; уступая в чём-то сегодня, юрист сможет «отыграться» в дальнейшем; всё решается достаточно быстро. Негативные аспекты: юриста могут не воспринять всерьёз и в следующий раз постараются «выжать» ещё больше; теряется уверенность в себе; происходит уступка по многим позициям.

Оптимальный вариант между двумя вышеуказанными стилями переговоров – переговоры с установкой на сотрудничество, для которого характерны намерение добиться своего с учётом интересов другой стороны; поиск компромиссного решения, устраивающего обе стороны; учёт интересов, потребностей и мнений других лиц; интерес к мнению других; желание услышать и понять точку зрения оппонента; терпеливое обсуждение общей проблемы; спокойный, доброжелательный тон, отсутствие агрессии и колких замечаний.

В переговорах с установкой на сотрудничество различают ряд стадий, учитываемых в практической деятельности. Выделяют следующие стадии.

1). Подготовка к переговорам (определение оптимального места и времени проведения переговоров, - «на чьей территории?», в нейтральном месте или в офисе одной из сторон; определение того, с кем предстоит вести переговоры, возможностей и полномочий этого лица, - стоит ли с ним иметь дело?; формулирование собственных интересов и определение желаемых результатов предстоящих переговоров, - чего нужно добиться?; прогнозирование возможных целей и интересов другой стороны в переговорах; продумывание возможных вариантов хода переговоров – с чем другая сторона согласится сразу? Что может вызвать её неудовлетворение? На что вторая сторона не согласится никогда и почему?; оценка собственных сильных и слабых сторон; выбор одежды и т.п. - это важно).

2). Заключение процедурных соглашений (определение повестки дня (предмета переговоров, списка вопросов, его отражающего); продолжительность переговоров, возможные перерывы для отдыха, консультаций со специалистами и т.п.).

3). Выступления сторон (изложение пожеланий (требований) и путей их достижения).

4). Прояснение интересов (в том числе истинных интересов, скрытых намерений). На этой стадии особенно уместно задавать соответствующие вопросы, которые, в зависимости от обстановки, могут быть прямыми или скрытыми (косвенными). Вопросы также подразделяют на открытые (Кто? Что? Зачем? Почему? Когда? Где?) и закрытые («Вы хотите того-то и того-то?»). Открытые вопросы не предполагают исчерпывающего ответа, в отличие от закрытых.

Уместно заметить, что умение задавать вопросы является одним из главных навыков юриста. Правильно и своевременно заданный вопрос способствует выяснению важных фактических обстоятельств; отвлечению внимания другой стороны; получению дополнительного времени для обдумывания спорной ситуации; уточнению позиции другой стороны; устранению возможного напряжения и т.п. Здесь не действует принцип: лучший вопрос – это не заданный.

5). Выдвижение и обсуждение предложений (в том числе и прежде всего – компромиссных).

6). Принятие решения и формулирование соглашения (озвучивание предпочтительного варианта, избранного сторонами, проверка его на реальность, с тем чтобы в дальнейшем не возникла необходимость в новых переговорах («тест на реальность»).

7). Завершение переговоров (составление общих планов на будущее, прощание сторон).

Важны также навыки, связанные с техникой ведения переговоров:

- активное слушание (прямая и обратная вербальная и невербальная связь между сторонами);

- перефразирование, «эхо-техника» (резюмирование услышанного от другой стороны);

- «вентилирование эмоций» (приёмы по снятию напряжения);

- «вне игры», отделение проблемы от личности (гашение собственных ненужных эмоций, способных сорвать переговоры);

- мозговой штурм (совместное исследование всех вариантов проблемы, особенно необходим в случае возникших затруднений);

- «адвокат дьявола» (описание последствий, к которым может привести срыв переговоров);

- дробление проблемы (если целиком её сразу решить не удаётся).

II. Медиация

Под медиацией понимаются переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора).

Медиация основывается на следующих принципах: равноправие сторон; нейтральность посредника; добровольность и конфиденциальность.

Медиация также предполагает ряд стадий. Их необходимо учитывать. Выделяют следующие стадии.

Первая стадия – вступительное слово медиатора (взаимное представление; выяснение круга заинтересованных лиц; объяснение смысла и принципов медиации; достижение психологического контакта).

Вторая стадия – презентация сторон (выступления сторон, резюмирование медиатора, уточняющие вопросы, формулирование повестки дня – круга проблем, которые надо разрешить).

Третья стадия – дискуссия (обмен мнениями и полемика сторон).

Четвертая стадия – кокус (индивидуальная беседа со сторонами, необходима для достижения результатов переговоров, особенно в случае возникших затруднений).

Пятая стадия – выработка предложений (обмен мнениями по каждому из вопросов, подлежащих разрешению).

Шестая стадия – принятие решений и формулирование соглашения.

Седьмая стадия – выход из медиации (подведение итогов).

Юрист, обладая соответствующими правами и полномочиями, может выступать в качестве медиатора, если он ранее не выступал на стороне кого-либо из участников медиации. В противном случае весьма вероятен, и даже неизбежен, так называемый конфликт интересов. Особые этические требования в данном случае предъявляются к адвокатам.

Медиация обладает значительными преимуществами.

Медиация основана на добровольности, а медиатор свободно избирается сторонами. Стороны практически сами принимают взаимовыгодное решение. Медиатор решения не принимает. Все решения принимаются только по обоюдному согласию. Решения, принятые на основе медиации, как правило, полностью отражают взгляды каждой из сторон на то, что им представляется справедливым. Риск медиации минимален, так как каждая из сторон вправе в любой момент отказаться от продолжения медиации. Медиация проходит конфиденциально. Процесс медиации не отличается продолжительностью. Такая процедура является достаточно недорогой.

В последнее время в России принят Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

III. Третейское разбирательство (третейский суд).

Третейский суд является одним из альтернативных способов разрешения правовых споров. В него обращаются стороны, если они договорились о его юрисдикции заранее, либо решили обратиться в него после возникновения конфликта. Соглашение о рассмотрении спора третейским судом является, если оно принято в соответствии с законом, обязательным для сторон (так называемая «арбитражная оговорка»). Стороны уже не могут, по общему правилу, рассчитывать на рассмотрение дела в обычном суде (суде общей юрисдикции или арбитражном суде). Третейские суды могут быть постоянно действующими (например, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) или созданными для конкретного случая (спора). Решения третейских судов, в принципе, не оспариваются. Они окончательны.

Юрист должен обладать знаниями и навыками, с тем чтобы дать клиенту полезный совет относительно обращения в третейский суд. Это включает совет по поводу соответствующей оговорки об обращении в третейский суд, а также совет по поводу создания такого суда для разрешения спора с партнёром (контрагентом). Работа же юриста по подготовке к судебному заседанию, выступление в самом третейском суде мало чем отличаются от обычной судебной работы (хотя в «неформальных» третейских судах процедура значительно проще). При этом можно сделать следующее замечание. Как и в обычном суде, юристу, как правило, предпочтительнее действовать не в одиночку, а вместе с доверителем (обратившимся лицом), так как доверитель может быть специалистов в затронутой спором области, располагать более полной или исчерпывающей информацией о фактической стороне дела. В третейском суде, как, впрочем, и при проведении переговоров и медиации, можно эффективно апеллировать не только к правовым доводам, но и чисто экономическим, этическим и т.д. Однако это зависит от особенностей судопроизводства конкретного третейского суда и его состава.

Следует, однако, отметить, что юрист сам может стать третейским судьей либо членом третейского суда (то есть его могут для этого пригласить стороны, если он ранее не был представителем одной из сторон и лично прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела). В этом случае от юриста требуются уже навыки судьи, которые также отличаются повышенной сложностью. Юрист при этом должен быть достаточно подготовлен, беспристрастен, знать регламент соответствующего суда, законодательство, касающееся деятельности третейских судов вообще, обладать либо выработать в себе судейские навыки, разбираться в предмете спора. Не следует забывать, что на завершающем этапе придётся писать решение по делу либо принимать в этом участие).

Юрист, представляющий какую-либо сторону при обращении в третейский суд, также должен прежде всего изучить его регламент, персональный состав, а затем выбрать арбитра со своей стороны либо общего арбитра для обеих сторон, изучить особенности производства в том или ином третейском суде, которые отличаются меньшим формализмом, чем в обычном суде. Ещё до обращения в третейский суд следует изучить особенности исполнения решений третейского суда.

В зависимости от процедуры и традиций того или иного третейского суда юрист должен соответствующим образом внешне выражать свои установки и намерения, то есть действовать в реальной ситуации. Для этого полезно ознакомиться с деятельностью и практикой соответствующего третейского суда, насколько они доступны для ознакомления. Лучше всего, конечно, иметь соответствующий собственный опыт.

Третейский суд достаточно эффективен, экономит время сторон, но он не всегда дешевле, чем обычный суд, хотя и может быть значительно дешевле.

Общий обзор примирительных процедур в отдельных отраслях права

В гражданском судопроизводстве и гражданском праве особое значение имеют мировые соглашения. Надо располагать навыками инициирования, подготовки и реализации таких соглашений. Тем более что данные соглашения возможны применительно к различным отраслям права в рамках гражданского процесса (будучи утверждены судьей, они принимают силу судебного решения).

Процедуры примирительно характера и значения имеют место не только в гражданском (хозяйственном, предпринимательском) праве. Весьма широкое распространение примирительные процедуры разрешения правовых конфликтов получили в трудовом праве (возможность рассмотрения индивидуального трудового спора в комиссиях по трудовым спорам; непосредственные переговоры с работодателем для урегулирования разногласий; рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение данного спора с участием посредника, трудовой арбитраж (статья 401 ТК РФ)).

В семейном праве выход из сложившей ситуации возможен через заключение различных соглашений, например, о разделе совместно нажитого имущества, брачных договоров.

Уголовное и уголовно-процессуальное законодательство регламентирует такие процедуры, как примирение с потерпевшим, заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с правоохранительными органами, избрание особого (упрощённого) порядка судебного разбирательства.

Широко применяются примирительные процедуры в новой комплексной отрасли права – спортивном праве.

Таким образом, от юриста требуется высокий профессионализм. Существуют навыки, с которыми одни юристы сталкиваются чаще (например адвокаты с навыками работы в суде), а другие реже (например, юристы-хозяйственники имеют больше практики в области ведения переговоров).

Однако существует одна юридическая профессия, которая требует наибольшего профессионализма, как с точки зрения качества, так и комплексности. Это – профессия судьи.

Судья должен владеть практически всеми профессиональными навыками. Судья должен располагать глубокими знаниями и жизненным опытом. Быть человеком безупречной нравственной репутации. А.Э. Жалинский так пишет об этом: «По своему содержанию деятельность судей должна быть интеллектуальной, требующей высокой профессиональной подготовки, владения профессиональными навыками. Судья… должен быть эталоном юридического профессионализма, способным к затрате интеллектуальной и нервной энергии в больших объёмах и постоянно. Он вынужден преодолевать стрессовые ситуации и иметь высокую психологическую подготовленность к этому. Судья должен ориентироваться на соблюдение строгих этических норм в самой профессии и вне её.

В связи с этим судьи при принятии на себя ответственной социальной и профессиональной роли должны взвешивать свои возможности и быть готовыми к некоторым самоограничениям»[7].

Не случайно, судейский комплекс во многих развитых странах формируется из наиболее подготовленных и авторитетных юристов. Неплохо бы перенять эту практику и нашей правовой системе. Не исключена и идея выборности отдельных судей и судов.

К сожалению, в работе отечественных судей всё ещё очень много недостатков. Судьям иногда не хватает профессионализма, нравственных качеств, а профессиональные навыки не всегда используются в нужном русле.

Преодоление этих негативных моментов сопряжено с построением правовой государственности, искоренением коррупции, совершенствованием правовой системы в целом.

[1] См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М., 2006. С. 26-59; Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. М., 2001. С. 144-197; Жалинский А.Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста: учеб.- 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. Макаров С.Ю. Особенности консультационной работы адвоката. М., 2006; Столяренко А.М. Психологические приёмы в работе юриста. М., 2000.

[2] Адвокат: навыки профессионального мастерства. С. 180-227; Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 199-248; Конин В.В. Процессуальные и тактические аспекты деятельности защитника в состязательном процессе. М., 2009; Баев М.О., Баева Н.А. Тактико-этические начала деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. М., 2009. Жилинский А.Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста: учеб.- 2-е изд., перераб. и доп.; Мирзоев Г.Б., Сарычев Е.В. Логика и прагматика адвокатской деятельности: монография. М., 2007; Караханян С.Г. Система профессиональной компетентности адвоката. М., 2008; Чашин А.Н. Стратегия и тактика адвокатской деятельности: учебное пособие. М., 2008: Столяренко А.М. Психологические приёмы в работе юриста. М., 2000; Алексеев А.И., Ястребов В.Б. Профессия – прокурор. Введение в юридическую специальность. М., 1998; Белкин Р.С. Профессия – следователь. М., 1998.

[3] Адвокат: навыки профессионального мастерства. С. 250-357; Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 249-292; Конин В.В. Процессуальные и тактические аспекты деятельности защитника в состязательном процессе. М., 2009; Баев М.О., Баева Н.А. Тактико-этические начала деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. М., 2009. Жилинский А.Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста: учеб.- 2-е изд., перераб. и доп.; Мирзоев Г.Б., Сарычев Е.В. Логика и прагматика адвокатской деятельности: монография. М., 2007; Караханян С.Г. Система профессиональной компетентности адвоката. М., 2008; Чашин А.Н. Стратегия и тактика адвокатской деятельности: учебное пособие. М., 2008: Столяренко А.М. Психологические приёмы в работе юриста. М., 2000; Алексеев А.И., Ястребов В.Б. Профессия – прокурор. Введение в юридическую специальность. М., 1998; Кудрявцев В.Л. Реализация конституционно-правового инититута квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве. М., 2008.

[4] См., например: Криминалистика: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 281-283.

[5] Адвокат: навыки профессионального мастерства. С. 358-408; Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 293-327; Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., 2006; Адвокатура в Российской Федерации: учебник / под ред. А.В. Гриненко. – 3-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 130-140.

[6] См.: Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. Изд. 3-е, перераб. и доп. М., 2010. С. 348-352.

[7] Жалинский А.Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста. С. 293.