Тема: «Проблемы применения коллизионных норм».
Или «Порядок применения коллизионных норм» (можно и так назвать тему).
Алгоритм:
1. Установление иностранного элемента.
Если мы не установим этого элемента или выясним, что он юридически незначим, то всё, ибо МЧП работает только тогда, когда есть иностранный элемент и он важен, значим для нас.
Иностранный элемент – это не субъект, это лишь свойство отношений.
Три группы иностранных элементов:
1) Субъект;
2) Объект;
3) Юридический факт.
Субъект.
Иностранным может быть субъект – участник правоотношений.
Брак с иностранцем, иностранная организация…
Такие отношения встречаются наиболее часто, они наиболее распространённые.
Объект.
То, по поводу чего складываются отношения. Причём субъекты могут быть оба наши граждане, но объект находится за рубежом. Пример – наследственная масса.
Факт.
Факт – это действие или событие, порождающее гражданское правоотношение, которое возникает в одной юрисдикции, а имеет правовые последствия в другой юрисдикции.
К примеру, деликт: российский гражданин попал в ДТП, врезавшись в машину с другим российским гражданином. Или заключение брака двух российских граждан в другой стране.
Может быть и сочетание. К примеру, зачастую наследование предполагает сочетание и субъекта, и объекта, и факта.
Нужно ещё и понять, насколько важен и юридически значим этот факт. Имеет ли он значение или не имеет, например, спор идёт о взыскании алиментов с российского отца (вашего мужа), а брак заключался на территории республики Молдова, но это не важно, ибо мы не брак расторгаем, предмет спора – не брачные отношения, важны здесь родительские отношения. А если бы брак расторгали, то этот иностранный элемент (заключение брака на территории другой стороны) был бы важен.
Значимость устанавливается исходя из норм, подлежащих к применению в конкретном случае.
На ком риск не установления иностранного элемента?
В Австрии есть норма, что задача устанавливать иностранный элемент на суде. Англия исходит из того, что установление иностранного элемента и последствия негативные, если не установили такой элемент, возлагаются на стороны, а не на суд (ибо откуда он может знать все обстоятельства, он только иск видит).
У нас континентальная система, прямо не закреплено, но это всё-таки задача суда – устанавливать наличие иностранного элемента.
2. Второй вопрос – вопрос компетенции, международной подсудности (не только судом, но и нотариусом, загсом, органами опеки и попечительства, консульские работники…).
Международная подсудность в отличие от территориальной и родовой говорит, суды какой страны (какая судебная система) компетентна разрешать этот спор (неважно, какой конкретно суд какого конкретно района, это уже второй вопрос – важно, этой ли страны вообще суд должен разрешать спор).
Правила международной подсудности есть и в ГПК, и в АПК РФ.
Принципы определения подсудности довольно просты (они проще, чем коллизионные нормы). Ибо то, какой суд будет разрешать дело и то, по каким нормам будет он их разрешать, мало связаны.
Компетентность разбираться в том или ином спором, осложнённым иностранным элементом: «Суд может разбирать спор, если есть связь между спором и страной суда».
В английском праве используется принцип «досягаемости ответчика» (то есть очень широкие представления о подсудности). Достаточно только обеспечить извещение ответчика на территории Англии, Уэльса и т.д.
В французском праве используется критерий гражданства стороны в споре (ответчика или истца). Коли в отношении замешан гражданин Франции, то это повод для французской судебной системы вступить в действие.
И этот принцип стал действовать во всей Европе, в первую очередь благодаря Брюссельской конвенции (даже Англия его придерживаться стала).
А вообще место нахождения ответчика – это стандартное правило выбора подсудности и в международном частном праве.
Применяется критерий постоянного места жительства или места нахождения ответчика.
Но есть исключения.
Частный случай – место нахождения представительства и филиала (считается, что это всё равно, что место нахождения ответчика).
Иногда важно место нахождения объекта. Считается, что если у ответчика здесь в России находится имущество (любое, не обязательно то, которое является предметом спора), то этого достаточно, чтобы российский суд счёл себя компетентным рассматривать этот спор. Это потому, что есть возможность обратить исполнение на это имущество в дальнейшем. Но нет критериев того, что это за имущество и хватит ли его для исполнения решения.
Английские суды могут воспользоваться оговоркой: “forum non conveniens” (суду неудобно – то есть суд может помочь, но ему неудобно: не хватит имущества, чтобы исполнить решение и т.д.). Суд, ссылаясь на неудобно рассмотрения этого дела (большая часть доказательств находится за рубежом…) может отказать в принятии дела. Российский суд такой возможностью не обладает.
3. Определения (установления) применимого права.
Зачастую применение иностранного права выгодно какой-либо стороне. Например, ст. 158 СК РФ даёт возможность обойти наши императивные нормы, заключив брак в ином государстве. В РФ будет признаваться этот брак, если он будет соответствовать условиям заключения брака страны заключения брака.
Всякие запреты в гражданском и семейном праве обычно обходятся («обход закона»).
Есть запреты, от которых в России не хотят отступать: ст. 14 СК РФ. Скажем, многожёнство у нас нет, поэтому мы не можем обойти этот запрет. Такой брак будет хромающим, не будет признаваться в РФ.
Существует в МЧП институт «сверхимперативных норм» или «строго императивных норм». Это нормы национального, внутреннего права, которые оказываются сильнее коллизионных.
Ст. 13 СК РФ императивная, а ст. 14 СК РФ – сверхимперативная.
Статья 165 СК РФ (об усыновлении). Должно соблюдаться иностранное право (чтобы признали за границей) и при этом не должны нарушаться нормы СК РФ, нельзя снизить определённую планку (сверхимперативные нормы тоже).
Статья 1212 ГК РФ, тоже косвенное указание на сверхимперативную норму (защита потребителей).
В сверхимперативных нормам нет ничего, что бы отличало их от императивных, и сверхимперативными их делают другие нормы, которые их прямо таковыми называют. Прямое указание в законе – это самый простой способ сделать норму сверхимперативной.
Есть и ещё более хитрый вариант.
Ст. 1192 ГК РФ называется «императивные нормы» (сверхимперативные нормы, по сути). И там законодатель пытается отграничить императивные нормы от сверхимперативных норм.
Два критерия определения сверхимперативных норм:
1) Указание в другой норме.
2) Особая значимость императивной нормы.
Критерии могут работать по отдельности, то есть может не быть первого, но суд видит, что эта норма принципиальна для нашего правопорядка.
Нормы валютного законодательства (валютные запреты), нормы трудового права.
Статья 208 ГК РФ. Она описывает случаи, когда исковая давность не применяется к спору, даже если она заявлена (отношения, связанные с причинением жизни и здоровья, негаторные иски, отношения по поводу банковского вклада…). Поэтому эти требования нельзя обойти, указывая, что мы используем право какого-нибудь Сингапура.
Свобода судейского усмотрения – «каучуковая норма», судебная практика формирует значимость нормы.
Римская конвенция 1980 года «О праве применимом в договорных обязательствах» (как-то так), она закрепила правило, которое родилось в судебной практике судов Германии, Нидерландов и Франции. Когда СССР в связи с войной в Афганистане объявили эмбарго и американцы не напрямую продавали русским, а через третьи руки. Это пытались запретить это, но европейские суды отказывали в удовлетворении таких исков.
Иногда суд может применить чужую сверхимперативную норму в ущерб своей коллизионной норме (защитить чужое запретительное правило), при наличии двух обстоятельств, двух условий:
1) во-первых, когда сама сделка связана с этим иностранным правом (объективную и тесную связь имеет эта сделка с этим иностранным правом);
2) запрет этот направлен в первую очередь на защиту прав и интересов граждан, этот запрет социально важен и значим.
Конечный результат действия сверхимператива – отказ в применении иностранного права в пользу российского.
С момента поиска сверхимперативных правил начинается стадия, которая именуется «стадия первичной квалификации».
Стадия первичной квалификации – это стадия, на которой мы пытаемся понять, чьё право возьмёт на себя регулирование спора.
Вторая стадия этого процесса – «стадия вторичной квалификации». Она начинается тогда, когда заканчивается первая стадия, когда мы поняли, чьё право применять. А дальше мы начинаем применять выбранное материальное право той или иной страны, которое будет регулировать конкретное спорное отношение (иностранного государства или права РФ).
Всеобщая унификация материального права невозможна, поскольку есть внутренняя (скрытая) коллизия, так как главное отличие не словесное, не понятийное, а отличие в реалиях и в том, что мы вкладываем в это понятие, в понятийные аппараты.
Когда мы начинаем квалифицировать одно и то же правоотношение дважды – по нашему и по иностранному законодательству – мы обнаруживаем проблему скрытой коллизии.
Есть страны, где одно отношение регулируется едино, скажем, наследование движимых и недвижимых вещей всё едино – по праву страны последнего места жительства наследодателя. Но бывает и «расщепление» (термин такой) и бывает наследование недвижимого имущества и всего остального. Это – специализация правовых норм.
Недвижимость есть «естественная» (земля и всё что с ней связано) и «искусственная» (то, что отделяется от земли – космические корабли и т.д.).
Когда одна и та же вещь считает недвижимостью у нас и движимостью в другом государстве, то приходится держать в уме и то законодательство, и другое. Эта проблема называется «конфликтом квалификации».
Конфликт первичной и вторичной квалификации.
Конфликт правовой оценки того, чем является морское судно – движимым (в стране порта приписки) или недвижимым (а у нас). К примеру, в Германии здание – приложение к земельному участку и оно не недвижимость (и вообще в Германском гражданском уложении нет понятия недвижимости, это доктринальное понятие у них).
С римского права два вида заключения договора: когда стороны присутствуют (собрались в одном месте и всё подписали) или стороны отсутствуют (направление друг другу писем).
Направление оферты, получение оферты, направление акцепта, получения акцепта.
У нас в России считается, что место заключение договора – это место получения акцепта (места направления оферты, ибо это одно и то же). Однако англичане считают, что место направления акцепта есть место заключение договора («теория почтового ящика», как только в почтовый ящик положили – всё, уже есть договор). Они считают, что почта является агентом оферента, и всё, что делает представитель, сразу касается представляемого.
Статья 1187 ГК РФ – «теория lex fori», «закон суда». Весь процесс распадается на первичную и вторичную квалификацию. На первичной стадии мы все коллизионные нормы читаем по российскому праву (закон места совершения сделки, наследование недвижимости – слова «наследование», «недвижимость» мы по нашему праву читаем). На стадии вторичной квалификации мы те же самые отношения переквалифицируем и воспринимаем по иностранному праву, если выбрали его в применении (lex causae).
Первая стадия – ст. 1187 ГК РФ. Вторая стадия – ст. 1191 ГК РФ.
Lex causae означает, что мы на обоих стадиях применяем одно и то же правопонимание. Институт «субституции». То есть мы толкуем иностранную норму по иностранному правопониманию (скажем, про недвижимость в другом государстве – мы понимаем не то, что мы понимаем под недвижимостью, а то, что понимают под ним иностранные нормы).
Ст. 1205 ГК РФ, отголосок этой теории: «Принадлежности имущества к движимости или недвижимости определяется по закону места нахождения недвижимости».
Но на стадии первичной квалификации мы ещё не знаем, какое право будем применять, а толковать как-то надо, поэтому-то на первой стадии мы и толкуем по своему, национальному, праву.
П. 2 ст. 1187 ГК РФ – второе исключение (их всего два, этих исключения, помимо 1205 статьи). В странах общего права существует институт траста. Это что-то вроде расщеплённой собственности, когда вещь одна, а собственников несколько, и они не сособственники, у них разные права на эту вещь (один может распоряжаться, другой – владеть, третий – пользоваться…). У нас же владеть, пользовать и распоряжаться в собственности не отделимо, у них можно – посредством института траста. Поэтому будущее наследственное имущество передают в трастовый фонд.
Если этот трастовый договор как договор рассматривать, то один закон, а если как вещное правоотношение – то будет рассматриваться то, где находится вещь.
Мы не можем здесь применять lex fori, так как у нас в российском праве нет траста (и доверительное управление – тоже не траст, далеко не траст).
Поэтому мы можем квалифицировать только обратившись к праву той страны, где существует траст (траст для англичан – категория вещного права, и это отношения вещного характера, а договорного).
Договор таймшэра (time share), когда один дом, несколько пользователей, они пользуются им по очереди (месяц – один пользователь, второй месяц – другой…). Его у нас нет, но в Англии это вещное право, да и мы сами видим, что это – аренда, и мы применяем нормы аренды к ней.
Lex fori – это правило, lex causae – исключение из него.