Тема: «общие понятия и источники коллизионного права».

ПРЕДМЕТ И МЕТОД.

Прав. институт, который относят в состав гражданского права. Призван решить небольшую задачу: конфликт законов в пространстве и по кругу лиц.

«Хромающие отношения»:

1) там, где существуют различия в правовых системах;

2) в разных странах пытаются игнорировать иностранный элемент.

«Хромающее отношение», когда в одной стране, скажем, брак признаётся, а в другой – нет. В одной стране можно в простой письменной заключать договор, в другой – в нотариальной только, в одной можно с 18 лет усыновлять, в другой – с 25.

Хромающие отношения возникают там и тогда, где и когда есть различия в правовых системах. Вторая причина – в том, что в разных странах пытаются игнорировать иностранный элемент, не замечать присутствие иностранного правопорядка.

Всегда, когда перед нами возникают особые отношения в частной сфере – брачные отношения, договорные, деликтные, наследственные – когда эти отношения имеют «трансграничный характер» (не международный, а именно трансграничный), если отношения трансграничны, то у них есть связь не только с российским правом, но и с чужим правопорядком, с чужой страной.

Когда возникают «отношения с иностранным элементом», возникает риск появления «хромающих отношений».

Хромающие отношения – это причина непредсказуемости правовых явлений. Вступая в брак или заключая контракт нельзя загодя сказать, будет ли признан брак или контракт за рубежом.

Проблема хромающих отношений иначе называют «коллизией законов в пространстве и по кругу лиц».

Когда лица вступают в отношения друг с другом, они обычно не обращают внимания, что речь идёт об иностранцах и забывают, что появление иностранцев порождает массу проблем юридического, правового характера, когда непонятно, как и чем регулировать эти отношения.

Именно этой коллизией законов в пространстве и по кругу лиц занимается международное частное право.

Предмет такой же, как и в гражданском праве.

МЕТОД.

Вообще право – это метод, право отвечает на вопрос «как».

Как избежать этих хромающих отношений, как они регулируются.

По существу, есть два метода, два способа (пытаются придумать что-то третье, но пока без особого успеха).

Первый метод регулирования таких особых, трансграничных, отношений с иностранным элементом, называется «методом международной материальной унификации».

Смысл метода предельно простой: для трансграничных отношений, для отношений лиц разной национальной принадлежности, нужно выработать свои специальные правила, рассчитанные именно на внешние отношения (а не на внутренние, национальные отношения). Скажем, договориться, что считать браком, когда речь идёт о союзе гражданина РФ и поданного Великобритании, если о контракте – то договориться о форме, о содержании договора…

Метод международной унификации заключается в том, что разные государства, заключая международные договоры, с помощью международных договоров устанавливают единый правовой режим для таких перекрёстных отношений.

Хороший, замечательный, эффективный метод, но этот метод сопряжён с рядом трудностей, которые мешают воплотить такую замечательную идею – всеобщей унификации – в жизнь. Это не получается, а особенно не получается в частной сфере.

Например, тот же самый случай с наследованием или браком. Создана специальная организация ещё в конце XIX века (мы с 2002 года в ней), «Гаагская конференция», она специализируется на двух темах: брак и семья и процесс гражданский. И вот на протяжении всего двадцатого века они неустанно штамповали проект за проектом – об усыновлении, о расторжении и о заключении брака, о чём только не было. Но по большей части (за редкими исключениями), никакого явного успеха эта деятельность не принесла. Семейные и наследственные отношения не поддаются унификации, а если поддаются – то с большим скрипом. Государства держатся за свои отличия и не хотят отказываться от своих культурных и исторических особенностей.

И таких сфер много: наследование, деликтные отношения (хотя с деликтами полегче, чем с наследованием, но тоже непросто).

Легче сказать даже, где получается унифицировать в частной сфере: в купле-продаже, в транспорте, в вексельных отношениях и слегка в процессе (если считать, что процесс – это тоже частная сфера в широком смысле слова), и в интеллектуальной собственности (там есть две большущие конвенции).

Есть успехи на региональном уровне вроде Евросоюза, а на международном, глобальном уровне, не получается, а даже тогда, когда выходит – это всегда очень долго и больно.

Самый яркий и успешный пример – даже там буксует унификация. Так вот, в области международной купли-продажи товаров попытки добиться создания общих правил, попытка написать и принять торговый кодекс, предпринималась на заре ХХ века (эти попытки связаны с именем замечательного человека, который в области МЧП почти как Энштейн, – Эрнст Райбен). Эрнст Райбен с небольшой группой людей подготовила конвенцию о купле-продаже движимых вещей – они её написали и попытались протолкнуть. Вся эта работа была заключена в 20-х годах, а успех только в 60-х годах был достигнут (конечно, были причины – мировые войны…), но тем не менее первые успехи только после принятия в Гааге двух концепций – «О заключении договоров купли-продажи» и «О содержании договоров купли-продажи» (кажется, так). Но их мало кто подписал (Великобритания, Гвинея…). А вот СССР, США и Китай не стали участвовать.

Разработчики, переработав и улучшив проект, стали через ООН его проводить. Под эгидой ООН была создана комиссия и стали проталкивать Единый проект «Конвенция о международной купли-продажи», началось это в 60-х годах, а закончили только в 80-х года. В 1980 году была подписана Венская Конвенция «О международной купле-продаже товаров». В 1980 году её подписали, в 1989 году стала действовать, с 1991 года – в России. Сейчас более 70 (семидесяти) стран участвуют в этой конвенции.

Принятие нескольких десятков правил о торговле (только самых важных, не всех, которые требуются) заняло, по сути, целое столетие. И это ещё ничего – можно сказать, что это они с крейсерской скоростью приняли.

Несмотря на все достоинства, есть трудности: политические и экономические, да и вообще.

Венская конвенция – это плод компромиссов, чтобы угодить всем и вся, а всякие компромиссы в праве чреваты глупостями и ошибками.

По поводу конвенции – можно посмотреть соответствующий ресурс: www.cisg.ru

Поэтому метод международной унификации никогда не будет единственным методом, и надеяться на него не приходится – нужно искать запасные варианты.

Главное достоинство унификации – то, что она учитывает трансграничный характер отношений, наличие иностранного элемента, всякая конвенция ориентируется именно на иностранные элементы.

Минус – громоздкость и неповоротливость.

Где-то в 80-х годах ХХ века стали вестись разговоры, что неплохо было бы изобрести альтернативу методу унификации и даже придумали название – «lex mercatoria» (право торговое, торговое право).

Lex mercatoria есть ни что иное, как свод обычаев, проформ типовых, частных негосударственных кодификаций любых норм, которые не укладываются в конвенции и прочее, но которые в реальности применятся участниками делового оборота.

Одна из таких частных кодификация – ИНКОТЕРМС, правила толкования терминов в международной торговле.

Есть в Риме такая организация, которая действует с 1928 года и стала действовать ещё под эгидой Лиги наций (предвестника ООН), организация называется «Институт по унификации частного права», UNIDROIT.

УНИДРУА в своём составе пытается скооперировать ведущих специалистов в области сравнительного права.

В 1994 году эта работа дала свои результаты: группа специалистов европейского частного права, под руководством итальянского профессора Мишеля Бонелла, они написали работу «Принципы УНИДРУА», («Принцы международных коммерческих договоров/контрактов»).

Принципы УНИДРУА – это частная, а не государственная, организация. К их созданию никакое государство отношения не имеет. По содержанию они представляют собой то, что мы бы назвали общей частью обязательственного права – описывают порядок заключения любого коммерческого договора, порядок исполнения, принципы ответственности и ряд иных институтов, которые у нас в ГК в общей части как раз помещаются.

Как действуют эти Принципы УНИДРУА. Главным образом этот документ применяется в двух случаях: когда стороны в контракте ссылаются на этот документ («а всё остальное регулируется Принципами УНИДРУА в редакции 2004, к примеру, года»). А второй случай – когда спор разрешается третейским судом, арбитражем. Третейский суд может принимать любой закон, который сочтёт нужным, и они их охотно применяют, так как этот документ собрал всё лучшее в праве европейских стран.

У них также взято правило 333 статье ГК РФ – судья может снизить размер неустойки, если видит, что она явно завышена (ни во Франции, ни в Англии его не было, разработчики её у нас взяли). На этом влияние российского права, правда, закончилось, но всё равно.

Опыт Принципов УНИДРУА дал толчок к развитию таких кодификаций (они были рассчитаны не только на европейцев, но и на американцев).

Европейцы же создали группу под руководством датского профессора Пола Ландо, который в 1997 году выдал документ «Принципы европейского контрактного права». Это расширенный вариант принципов УНИДРУА, там тексты во многом совпадают, но у этого документа пошире содержание, он касается и некоторых аспектов вне контракта. Также действует: стороны на него в контракте могут сослаться, и третейские суды тоже применяют.

Это не единственные примеры lex mercatoria, но самые яркие.

Плюсы: материал очень качественный, кодификации на высочайшем уровне сделанные, создатели этих документов не были связаны никакими политическими играми, манёврами и не искали компромиссов, они пытались сделать лучшее, ибо не лучшее применяться не станет. Итак, высокая юридическая техника и нет никаких проблем в вырабатывании правил.

Принципы УНИДРУА, конечно, долго подготавливались, но за пару месяцев собрались и написали. Издержки меньше, затраты…

Но есть минус, который, по сути, ставит на lex mercatoria как на методе регулирования. Ведь, по сути, под lex mercatoria скрывается обычный диспозитивный метод регулирования, когда стороны сами решают, что применять.

Главный недостаток – отсутствие императивной силы. Ведь право – это, в конечном счёте, то, к чему можно принудить, заставить. А lex mercatoria – это не закон, у него нет обязательной силы (с определёнными оговорками, конечно – учитывая, что третейские суды применяют, опосредованно у них есть сила некоторая юридическая, но всё равно это не закон).

Общее между первым методом и lex mercatoria: это оба материальные методы.

Поэтому следующий, второй метод, который действительно применяется в отношениях частного международного характера. Его можно назвать процессуальным методом (хоть это и не очень корректно).

Начнём мы издалека.

Представим, что перед нами отношения с иностранным элементом.

Гражданское правоотношение (неважно, какое – наследование, договор…). Мы договорились, что в МЧП нас интересует не всякое гражданское правоотношение, а то, которое так или иначе имеет связь (Рубанов говорил, что правоотношение, как и право в целом, вещь исключительно умозрительная и никакой связи у него быть не может, ведь это просто образ), что где-то позади (сбоку или спереди) маячит присутствие сразу нескольких правопорядков.

Пример: наследование. Умирает в Германии российская бабушка, оставаясь гражданкой РФ, и открывается наследство – там же, в Германии, и выясняется, что часть наследственной массы в Германии, часть – в Швейцарии, часть – в России. И наследники также разбросаны: часть в Украине, часть в РФ, часть в Германии…

Разные критерии: местопроживание субъекта, местонахождение имущества…

Всегда, когда такие случаи возникает, наша задача, если на этот счёт нет конвенции (сначала мы ищем договор и обычно его не находим), если нет унифицированных правил, когда нет договора, последнее средство – сделать следующее:

Во-первых, выделить, какие правопорядки связаны с этим правоотношением;

Во-вторых (и в главных), понять, с каким правопорядком, с какой страной у этого правоотношения самая тесная связь.

Скажем, при наследовании: если наследование движимых вещей – то закон страны открытия наследства, закон последнего места жительства наследодателя. Ведь в центре событий именно наследодатель, бывший собственник, а не наследники.

Таким образом, мы выявляем все правопорядки, а потом оставляем только один.

Руководствуемся при этом принципом lex causae («Закон каузы» можно перевести, можно ещё «Закон причины» перевести).

Мы находим lex causae и находим в этом законе подходящие материальные нормы и придерживаемся их.

Это – коллизионный метод регулирования гражданских отношений с иностранным элементом.

Этот метод снимает коллизию законов в пространстве, он убирает это столкновение законов.

Как это происходит. Внешне это выглядит как специальная норма, где и описывается, какое право из множества нужно выбрать и каким критерием нужно руководствоваться, правила, в которых они реализуются, являются коллизионные нормы, и они составляют костяк МЧП.

В Германии ставят знак равенства между МЧП и коллизионным правом.

Коллизионный нормы – они есть практически в любом правопорядке (в зачаточной форме, в развитой форме, как в Швейцарии), и они образуют вместе то, что называют коллизионным правом (самая важная часть МЧП, есть страны, в которых МЧП коллизионными правами и ограничиваются).

В МЧП помещают не только коллизионные правила.

МЧП состоит не только из коллизионных правил, но и из норм международной универсальной кодификации (у нас так, до революции только коллизионные правила были в МЧП, а сейчас традиция, что в рамках МЧП некоторые конвенции и международные договоры изучаются).

Но помимо коллизионных правил, помимо материальных норм, которые объясняют, как должно действовать сторонам, в состав МЧП помещают также то, что называют «международным гражданским процессом».

В МЧП вопрос процесса первичен, а вопрос права вторичен.

Самый главный и острый вопрос возникает, когда перед нами спор с иностранным элементом – это где рассматривать, в какой суд идти. Сначала надо решить, в каком суде наш иск примут и куда целесообразнее обращаться, где квалифицированней и быстрей разрешат спор.

Вопрос о выборе права и выборе суда неразлучны (прямо как Белка и Стрелка).

Именно поэтому сначала описываются в учебниках юрисдикция (какой суд будет разбирать спор), а во второй части – какое право суд будет применять.

Так что в МЧП традиционно разбираются вопросы, связанные с международной подсудностью (это не только суд может быть, но и загс, скажем, но в основном именно суд).

Следующий блок проблем, включающих в МЧП:

Вопросы правовой помощи (судебных поручений). Скажем, если в российском суде ответчик зарегистрирован на Кипре, надо ведь как-то известить хотя бы. Или, скажем, наследники в Германии – их же надо как-то известить и от них доказательства получать надо.

И самая острая проблема – это проблема исполнения судебных актов, судебных решений. Ведь мало принять судебное решение, надо: а) чтобы признавался акт за границей и б) чтобы ещё и исполнялся там.

А это сложно, и есть много оговорок и исключений, когда не признаются и не исполняются.

Коллизионные нормы.

Объём и привязка.

В коллизионной норме всегда есть объём и один объём (всегда один объём). Поэтому если мы видим, что два объёма, значит, две коллизионные нормы. А вот привязок может быть несколько у всякой нормы.

ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ.

В зависимости от того, как излагаются привязки, коллизионные нормы делятся на два вида:

1) Односторонняя коллизионная норма (отсылает к собственному, одному, законодательству).

2) Двусторонняя коллизионная норма (называет общий абстрактный признак).

Ст. 8 Французского ГК (одна из первых материально закреплённых коллизионных норм) говорит, что дееспособность французских граждан определяется законом Франции независимо от того, где французские граждане находятся. Толкуя эту статью они говорили, что для других граждан надо их право применять.

Отсюда родилась норма: дееспособность лица определяется по закону его гражданства.

Отличие между нормами в том, насколько широко формулируется привязка в коллизионной норме: если прямо указывается, какое законодательство (в нашем ГК всегда идёт отсылка только законодательству РФ).

В норме отходят от перечисления тех или иных законодательств, а называют общий абстрактный признак (закон гражданства, закон места основной деятельности, закон места наступления вредоносных результатов), то перед нами двусторонняя коллизионная норма.

Тенденция: односторонние нормы уступают место двусторонним коллизионным нормам, ибо чем абстрактней, тем лучше применяется в жизни, тем она гибче.

Привязка в двусторонней коллизионной норме называется «формула прикрепления» (потому что предполагает использование абстрактных понятий).

Ещё одно деление коллизионных норм.

1) «Лестница Кегеля». Сначала применяем общее правило («генеральная коллизионная норма», «общая коллизионное правило»), а затем субсидиарные нормы (дополнительные нормы).

Пример: по месту совместного жительства супругов право избирают, если не живут уже совместно – по последнему месту совместного жительства, а если нет – то «закон суда» (куда обратились, по тому праву и будут разрешать спор).

Как любые иные нормы коллизионные нормы бывают общими и специальными.

«Дееспособность определяется по закону гражданства» (общая коллизионная норма), но лишение дееспособности определяется по закону суда (специальные правила).

Специальные правила предполагают изъятие из общего, исключение из общего.

В чём отличие между общей и специальной и генеральной и субсидиарной. Специальная применяется всегда, а субсидиарная – только если мы не можем применить генеральную норму.

Коллизионные нормы делятся на:

1) Жёсткие;

2) Гибкие.

Большая часть коллизионного права российского (да и европейского – германского, итальянского, швейцарского) это правила жёсткие.

Жёсткость коллизионной формы проявляется в том, что в основании привязки положен лишь один критерий коллизионный, и именно этот критерий и должен учитываться судом, а все остальные должны быть отброшены («форма сделки определяется законом совершения сделки»).

В США коллизионные нормы прецедентные, их создают суды. И создавая коллизионные нормы судья не связан никакими жёсткими коллизионными признаками, он исходит из всех обстоятельств дела, из множества критериев.

Таким образом появились гибкие коллизионные правила.

Гибкие коллизионные правила означают, что у правоприменителя появляется свобода манёвра, он не связан этими критериями (скажем, читает, что форма определяется законом совершения сделки, но он смотрит по обстоятельствам дела – и понимает, что нет, не этот закон должен применяться).

В 1211 статье ГК РФ одно из гибких правил закреплено: права и обязанности сторон, вытекающие из договора, обычно регулируются правом, тесно связанным с договором, если иное не вытекает из всех обстоятельств дела (оговорка на все обстоятельства дела указывает на гибкость этого коллизионного правила).

Обычно деление на гибкие и жёсткие путают с диспозитивными и императивными.

Коллизионные правила бывают:

1. Диспозитивными. Предполагает свободу усмотрения сторон соглашениям и действует только тогда эта норма, когда стороны её не изменили («…если иное не предусмотрено соглашение сторон»).

2. Императивными. Большинство правил императивны. К примеру, дееспособность гражданина определяется законом гражданства.

Ст. 1210-1211 ГК РФ (ст. 1211 одновременно и гибкая, и диспозитивная).

Возвращаясь к путанице гибких и диспозитивных норм. Гибкие – здесь свобода выбора у суда, их выбирает суд, исходя из обстоятельств спора, а диспозитивные – здесь право загодя выбирается самими сторонами (иногда и после возникшего правоотношения), и суд уже ничего с этим выбором сделать не может.

Все нормы делятся на:

1) «Национальные». Где-нибудь в гражданском или семейном праве содержатся национальные нормы.

2) «Международные». Договоры об оказании правовой помощи, к примеру.

ВАЖНО:сначала ищем конвенцию, договор, коллизионную норму в этом договоре, и если его не находим (после долгого-долгого разыскания), то только тогда открываем ГК РФ и т.д.

Если мы этого не сделаем, то сядем в лужу: отменят решение, откажут в иске… Ибо статья 15 Конституции и статья 7 ГК РФ: приоритет международных договоров перед национальным законодательством.

Субъект.

Иностранным может быть субъект – участник правоотношений.

Брак с иностранцем, иностранная организация…

Такие отношения встречаются наиболее часто, они наиболее распространённые.

Объект.

То, по поводу чего складываются отношения. Причём субъекты могут быть оба наши граждане, но объект находится за рубежом. Пример – наследственная масса.

Факт.

Факт – это действие или событие, порождающее гражданское правоотношение, которое возникает в одной юрисдикции, а имеет правовые последствия в другой юрисдикции.

К примеру, деликт: российский гражданин попал в ДТП, врезавшись в машину с другим российским гражданином. Или заключение брака двух российских граждан в другой стране.

Может быть и сочетание. К примеру, зачастую наследование предполагает сочетание и субъекта, и объекта, и факта.

Нужно ещё и понять, насколько важен и юридически значим этот факт. Имеет ли он значение или не имеет, например, спор идёт о взыскании алиментов с российского отца (вашего мужа), а брак заключался на территории республики Молдова, но это не важно, ибо мы не брак расторгаем, предмет спора – не брачные отношения, важны здесь родительские отношения. А если бы брак расторгали, то этот иностранный элемент (заключение брака на территории другой стороны) был бы важен.

Значимость устанавливается исходя из норм, подлежащих к применению в конкретном случае.

На ком риск не установления иностранного элемента?

В Австрии есть норма, что задача устанавливать иностранный элемент на суде. Англия исходит из того, что установление иностранного элемента и последствия негативные, если не установили такой элемент, возлагаются на стороны, а не на суд (ибо откуда он может знать все обстоятельства, он только иск видит).

У нас континентальная система, прямо не закреплено, но это всё-таки задача суда – устанавливать наличие иностранного элемента.

2. Второй вопрос – вопрос компетенции, международной подсудности (не только судом, но и нотариусом, загсом, органами опеки и попечительства, консульские работники…).

Международная подсудность в отличие от территориальной и родовой говорит, суды какой страны (какая судебная система) компетентна разрешать этот спор (неважно, какой конкретно суд какого конкретно района, это уже второй вопрос – важно, этой ли страны вообще суд должен разрешать спор).

Правила международной подсудности есть и в ГПК, и в АПК РФ.

Принципы определения подсудности довольно просты (они проще, чем коллизионные нормы). Ибо то, какой суд будет разрешать дело и то, по каким нормам будет он их разрешать, мало связаны.

Компетентность разбираться в том или ином спором, осложнённым иностранным элементом: «Суд может разбирать спор, если есть связь между спором и страной суда».

В английском праве используется принцип «досягаемости ответчика» (то есть очень широкие представления о подсудности). Достаточно только обеспечить извещение ответчика на территории Англии, Уэльса и т.д.

В французском праве используется критерий гражданства стороны в споре (ответчика или истца). Коли в отношении замешан гражданин Франции, то это повод для французской судебной системы вступить в действие.

И этот принцип стал действовать во всей Европе, в первую очередь благодаря Брюссельской конвенции (даже Англия его придерживаться стала).

А вообще место нахождения ответчика – это стандартное правило выбора подсудности и в международном частном праве.

Применяется критерий постоянного места жительства или места нахождения ответчика.

Но есть исключения.

Частный случай – место нахождения представительства и филиала (считается, что это всё равно, что место нахождения ответчика).

Иногда важно место нахождения объекта. Считается, что если у ответчика здесь в России находится имущество (любое, не обязательно то, которое является предметом спора), то этого достаточно, чтобы российский суд счёл себя компетентным рассматривать этот спор. Это потому, что есть возможность обратить исполнение на это имущество в дальнейшем. Но нет критериев того, что это за имущество и хватит ли его для исполнения решения.

Английские суды могут воспользоваться оговоркой: “forum non conveniens” (суду неудобно – то есть суд может помочь, но ему неудобно: не хватит имущества, чтобы исполнить решение и т.д.). Суд, ссылаясь на неудобно рассмотрения этого дела (большая часть доказательств находится за рубежом…) может отказать в принятии дела. Российский суд такой возможностью не обладает.

3. Определения (установления) применимого права.

Зачастую применение иностранного права выгодно какой-либо стороне. Например, ст. 158 СК РФ даёт возможность обойти наши императивные нормы, заключив брак в ином государстве. В РФ будет признаваться этот брак, если он будет соответствовать условиям заключения брака страны заключения брака.

Всякие запреты в гражданском и семейном праве обычно обходятся («обход закона»).

Есть запреты, от которых в России не хотят отступать: ст. 14 СК РФ. Скажем, многожёнство у нас нет, поэтому мы не можем обойти этот запрет. Такой брак будет хромающим, не будет признаваться в РФ.

Существует в МЧП институт «сверхимперативных норм» или «строго императивных норм». Это нормы национального, внутреннего права, которые оказываются сильнее коллизионных.

Ст. 13 СК РФ императивная, а ст. 14 СК РФ – сверхимперативная.

Статья 165 СК РФ (об усыновлении). Должно соблюдаться иностранное право (чтобы признали за границей) и при этом не должны нарушаться нормы СК РФ, нельзя снизить определённую планку (сверхимперативные нормы тоже).

Статья 1212 ГК РФ, тоже косвенное указание на сверхимперативную норму (защита потребителей).

В сверхимперативных нормам нет ничего, что бы отличало их от императивных, и сверхимперативными их делают другие нормы, которые их прямо таковыми называют. Прямое указание в законе – это самый простой способ сделать норму сверхимперативной.

Есть и ещё более хитрый вариант.

Ст. 1192 ГК РФ называется «императивные нормы» (сверхимперативные нормы, по сути). И там законодатель пытается отграничить императивные нормы от сверхимперативных норм.

Два критерия определения сверхимперативных норм:

1) Указание в другой норме.

2) Особая значимость императивной нормы.

Критерии могут работать по отдельности, то есть может не быть первого, но суд видит, что эта норма принципиальна для нашего правопорядка.

Нормы валютного законодательства (валютные запреты), нормы трудового права.

Статья 208 ГК РФ. Она описывает случаи, когда исковая давность не применяется к спору, даже если она заявлена (отношения, связанные с причинением жизни и здоровья, негаторные иски, отношения по поводу банковского вклада…). Поэтому эти требования нельзя обойти, указывая, что мы используем право какого-нибудь Сингапура.

Свобода судейского усмотрения – «каучуковая норма», судебная практика формирует значимость нормы.

Римская конвенция 1980 года «О праве применимом в договорных обязательствах» (как-то так), она закрепила правило, которое родилось в судебной практике судов Германии, Нидерландов и Франции. Когда СССР в связи с войной в Афганистане объявили эмбарго и американцы не напрямую продавали русским, а через третьи руки. Это пытались запретить это, но европейские суды отказывали в удовлетворении таких исков.

Иногда суд может применить чужую сверхимперативную норму в ущерб своей коллизионной норме (защитить чужое запретительное правило), при наличии двух обстоятельств, двух условий:

1) во-первых, когда сама сделка связана с этим иностранным правом (объективную и тесную связь имеет эта сделка с этим иностранным правом);

2) запрет этот направлен в первую очередь на защиту прав и интересов граждан, этот запрет социально важен и значим.

Конечный результат действия сверхимператива – отказ в применении иностранного права в пользу российского.

С момента поиска сверхимперативных правил начинается стадия, которая именуется «стадия первичной квалификации».

Стадия первичной квалификации – это стадия, на которой мы пытаемся понять, чьё право возьмёт на себя регулирование спора.

Вторая стадия этого процесса – «стадия вторичной квалификации». Она начинается тогда, когда заканчивается первая стадия, когда мы поняли, чьё право применять. А дальше мы начинаем применять выбранное материальное право той или иной страны, которое будет регулировать конкретное спорное отношение (иностранного государства или права РФ).

Всеобщая унификация материального права невозможна, поскольку есть внутренняя (скрытая) коллизия, так как главное отличие не словесное, не понятийное, а отличие в реалиях и в том, что мы вкладываем в это понятие, в понятийные аппараты.

Когда мы начинаем квалифицировать одно и то же правоотношение дважды – по нашему и по иностранному законодательству – мы обнаруживаем проблему скрытой коллизии.

Есть страны, где одно отношение регулируется едино, скажем, наследование движимых и недвижимых вещей всё едино – по праву страны последнего места жительства наследодателя. Но бывает и «расщепление» (термин такой) и бывает наследование недвижимого имущества и всего остального. Это – специализация правовых норм.

Недвижимость есть «естественная» (земля и всё что с ней связано) и «искусственная» (то, что отделяется от земли – космические корабли и т.д.).

Когда одна и та же вещь считает недвижимостью у нас и движимостью в другом государстве, то приходится держать в уме и то законодательство, и другое. Эта проблема называется «конфликтом квалификации».

Конфликт первичной и вторичной квалификации.

Конфликт правовой оценки того, чем является морское судно – движимым (в стране порта приписки) или недвижимым (а у нас). К примеру, в Германии здание – приложение к земельному участку и оно не недвижимость (и вообще в Германском гражданском уложении нет понятия недвижимости, это доктринальное понятие у них).

С римского права два вида заключения договора: когда стороны присутствуют (собрались в одном месте и всё подписали) или стороны отсутствуют (направление друг другу писем).

Направление оферты, получение оферты, направление акцепта, получения акцепта.

У нас в России считается, что место заключение договора – это место получения акцепта (места направления оферты, ибо это одно и то же). Однако англичане считают, что место направления акцепта есть место заключение договора («теория почтового ящика», как только в почтовый ящик положили – всё, уже есть договор). Они считают, что почта является агентом оферента, и всё, что делает представитель, сразу касается представляемого.

Статья 1187 ГК РФ – «теория lex fori», «закон суда». Весь процесс распадается на первичную и вторичную квалификацию. На первичной стадии мы все коллизионные нормы читаем по российскому праву (закон места совершения сделки, наследование недвижимости – слова «наследование», «недвижимость» мы по нашему праву читаем). На стадии вторичной квалификации мы те же самые отношения переквалифицируем и воспринимаем по иностранному праву, если выбрали его в применении (lex causae).

Первая стадия – ст. 1187 ГК РФ. Вторая стадия – ст. 1191 ГК РФ.

Lex causae означает, что мы на обоих стадиях применяем одно и то же правопонимание. Институт «субституции». То есть мы толкуем иностранную норму по иностранному правопониманию (скажем, про недвижимость в другом государстве – мы понимаем не то, что мы понимаем под недвижимостью, а то, что понимают под ним иностранные нормы).

Ст. 1205 ГК РФ, отголосок этой теории: «Принадлежности имущества к движимости или недвижимости определяется по закону места нахождения недвижимости».

Но на стадии первичной квалификации мы ещё не знаем, какое право будем применять, а толковать как-то надо, поэтому-то на первой стадии мы и толкуем по своему, национальному, праву.

П. 2 ст. 1187 ГК РФ – второе исключение (их всего два, этих исключения, помимо 1205 статьи). В странах общего права существует институт траста. Это что-то вроде расщеплённой собственности, когда вещь одна, а собственников несколько, и они не сособственники, у них разные права на эту вещь (один может распоряжаться, другой – владеть, третий – пользоваться…). У нас же владеть, пользовать и распоряжаться в собственности не отделимо, у них можно – посредством института траста. Поэтому будущее наследственное имущество передают в трастовый фонд.

Если этот трастовый договор как договор рассматривать, то один закон, а если как вещное правоотношение – то будет рассматриваться то, где находится вещь.

Мы не можем здесь применять lex fori, так как у нас в российском праве нет траста (и доверительное управление – тоже не траст, далеко не траст).

Поэтому мы можем квалифицировать только обратившись к праву той страны, где существует траст (траст для англичан – категория вещного права, и это отношения вещного характера, а договорного).

Договор таймшэра (time share), когда один дом, несколько пользователей, они пользуются им по очереди (месяц – один пользователь, второй месяц – другой…). Его у нас нет, но в Англии это вещное право, да и мы сами видим, что это – аренда, и мы применяем нормы аренды к ней.

Lex fori – это правило, lex causae – исключение из него.

Вторичная квалификация.

Применение права (не обязательно иностранного, возможно, что и своего). Но мы будем сейчас говорить о случаях, когда надо применять иностранное право (ибо со своим дальнейших трудностей не возникает).

Пример: заключение брака иностранных граждан. Однополого брака, по законодательству страны их гражданства это можно. Требования ст. 14 СК РФ соблюдены (не родственники, не состоят в другом браке…).

«Ordre public» – публичный порядок. Оговорка о публичном порядке, если быть точнее.

Во Франции есть норма: не действуют те акты и сделки, которые противоречат французскому публичному порядку.

Смыслом оговорки о публичном порядке как раз и является отказ применять чужое право, возможность отказаться от чужого права, в том случае, если это право вопиющим, демонстративным образом приходит в противоречие с основами нашего российского правопорядка (семейного, трудового…). Тогда можно отказаться от применения иностранного правопорядка и применять своё право. Это правило даётся на откуп судебной практике, ибо когда речь идёт об основах правопорядка самое трудное – это заранее установить, что относится к этим основам, а что не относится.

Ordre public – это вкрапление политики в область права. Это политический вопрос, и какая норма войдёт в основу правопорядка – это вопрос политической конъюнктуры.

Поэтому однополые браки мы не регистрируем, что это противоречит нашим основам правопорядка семейного права. Ст. 1 ч. 3 СК РФ: принцип добровольности брачного союза мужчины и женщины.

И голландские правила о партнёрстве мы не применяем.

Но можно и иначе отказать в регистрации однополого брака. Ст. 156 СК РФ – это коллизионн