Понятие и структура процессуального доказывания
Предисловие
Российская судебная реформа диктует необходимость не только совершенствования законодательства, но и существенного повышения качества и эффективности процессуальной деятельности. Это требует от каждого судьи и работника правоохранительных органов глубокого знания тех теоретических вопросов, от разрешения которых непосредственно зависит повышение уровня судебной и всей правоохранительной деятельности. К их числу прежде всего следует отнести вопросы, связанные с процессуальным доказыванием.
Задачи судопроизводства могут быть успешно осуществлены, а права граждан надежно защищены только при том необходимом условии, что фактические обстоятельства каждого судебного или административного дела будут установлены в соответствии с тем, что имело место в действительности. На достижение данной цели и направлено процессуальное доказывание. Оно пронизывает всю процессуальную деятельность, порождая при этом ряд проблем.
К числу основных следует отнести проблему определения исходных понятий и структуры процесса доказывания. По этому поводу есть существенные противоречия в новом процессуальном законодательстве и во взглядах ученых-процессуалистов. Весьма важным представляется правильное решение вопросов, касающихся объективных связей доказательств с предметом доказывания, иначе говоря — определения относимости доказательств. Эти вопросы наименее изучены, несмотря на очевидную практическую их значимость. Нуждаются в дальнейшем исследовании классификация доказательств и тесно связанная с нею их систематизация в рамках каждого конкретного дела. Это предполагает теоретическую разработку понятия, структуры и основных характеристик системы доказательств. Чрезвычайно значимыми являются проблемы перехода от вероятности к достоверности в доказывании и достаточности доказательств для разрешения дела по существу.
Многие из этих и других проблем рассматриваются в курсах уголовного, гражданского и арбитражного процессов, однако время, отводимое учебными планами на их изучение, весьма ограничено, в связи с чем в большинстве юридических вузов страны введено преподавание спецкурсов по теории доказательств. Обычно в этих спецкурсах проблемы судебного доказывания рассматриваются только в рамках уголовно-процессуальной науки. С этой позиции написаны и учебные пособия по спецкурсу. Между тем доказывание – это не только предмет регулирования уголовно-процессуального права. Содержание этой деятельности определяется и нормами гражданского, арбитражного и административного процессуального права, а также рекомендациями, приемами и методиками, которые разрабатывает криминалистика. Разумеется, каждая из отраслей процессуального права отличается особенностями, обусловленными характером предмета регулирования. Однако наиболее важные из названных проблем являются общими как для уголовного, так и для гражданского, арбитражного и административного процессов. Именно поэтому теория доказывания требует комплексного подхода: ее разработка должна осуществляться методами и средствами всех процессуальных наук, а также криминалистики, юридической психологии, судебной медицины, судебной бухгалтерии, правовой информатики и других родственных дисциплин.
Наряду с обозначенными общими проблемами теории доказывания нуждаются в научной разработке и глубоком изучении также и отраслевые особенности доказывания, механизм образования и тактика собирания отдельных видов доказательств, методики доказывания по отдельным категориям дел и др. Соответственно этому данное пособие включает в себя две части, в первой из которых исследуются общие проблемы процессуального доказывания, а во второй — его отраслевые и иные особенности.
Предлагаемая читателю работа представляет собой третье издание учебного пособия по первой (общей) части курса теории доказывания[1]. Следует подчеркнуть, что она не заменяет собой, а лишь дополняет ту обширную учебную и монографическую литературу по теории доказательств и доказывания, изучение которой предусмотрено программой курса.
Вопросы для самоконтроля
1. В чем заключается специфика познавательной деятельности в правоприменении?
2. Раскройте содержание понятия процессуального доказывания.
3. Каковы предмет, методы и система теории доказывания?
4. Изложите понятие и содержание предмета доказывания по делу.
5. Что такое пределы доказывания и как они определяются?
6. Дайте понятие процессуального доказательства и раскройте его содержание.
7. Что такое источники доказательств и каковы их виды в уголовном, гражданском, арбитражном и административном процессах?
8. В чем заключаются свойства доказательств (относимость, допустимость и достоверность) и их заключений?
9. Каковы структура процессуального доказывания и содержание его уровней – информационного и логического?
Иные формы связей
Рассмотренные формы объективных связей доказательств между собой и с предметом доказывания являются, как свидетельствует практика, основными и наиболее распространенными. Наряду с ними в следственной, судебной и экспертной практике используются и другие формы объективных связей, описывавшиеся в криминалистической литературе.
Указывалось, в частности, на такие формы, как существенная связь (связьсущности с явлением), индивидуализирующая (объемная) связь, субстанциональная связь и связь преобразования[43].
Применительно к процессуальному доказыванию существенная (сущностная) связь представляет собой собирательное понятие. Все доказательства по одному делу, будучи отражением во внешней среде преступного события, суть явления одной сущности — преступления. По этой причине они, бесспорно, находятся в объективной связи с ним, однако формы этой связи могут быть различны для каждого из них. Представляется поэтому, что понятие существенной связи охватывает собой совокупность всех форм связи доказательств с предметом доказывания — и тех, о которых мы уже говорили, и тех, о которых еще пойдет речь, и тех, которые, может быть, науке пока не известны. Именно как общее понятие сущностная связь и имеет значение для теории доказывания, что же касается практических его аспектов, то для них представляют больший интерес те конкретные связи, которые в совокупности и образуют данное понятие. Индивидуализирующая, или объемная, связь и субстанциональная связь имеют определяющее значение в криминалистической идентификации. Обе эти формы, являющиеся, по сути, разновидностями одной и той же связи, представляют собой связь между совокупностью отличительных свойств объекта и самим объектом как носителем этих свойств[44]. Данная форма связи особенно широко используется в экспертной практике. Она лежит в основе связи соответствия признаков вещественного доказательства признакам (свойствам) определенной группы объектов или индивидуального объекта. Поскольку связь соответствия более наглядна, легче выявляется и фиксируется, она привлекает внимание следователя и суда в первую очередь и служит своего рода индикатором наличия объемной и субстанциональной связи.
Одной из разновидностей индивидуализирующей (объемной) связи считается связь между частями одного целого — связь целого и части. Эта форма объективной связи весьма часто встречается и широко используется в практике доказывания. Нередко на месте преступления остаются куски бумаги (самодельные пыжи или просто обрывки бумаги), составлявшие ранее одно целое с найденными у подозреваемого. Иногда такие части обнаруживаются при хирургических операциях или судебно-медицинском исследовании трупа, когда в костных тканях находят застрявшие обломки ножа, топора и т.п. Доказательственное значение этой формы связи исключительно велико. Оно выходит за рамки идентификационной экспертизы. Связь части и целого, как уже упоминалось, представляет единственную форму связи прямых доказательств, которые являются таковыми лишь потому, что содержат сведения о фактах, представляющих собой отдельные составные части, элементы предмета доказывания.
Значительное место в доказывании занимает связь преобразования — связь, существующая между исходным свойством объекта, не поддающимся непосредственному наблюдению, и преобразованным свойством, которое воспринимается наблюдателем. Эта форма связи присуща вещественным доказательствам и играет особенно важную роль в их собирании и проверке. Далеко не все свойства и признаки материальных объектов, имеющих доказательственное значение, могут наблюдаться следователем или судом непосредственно. Таковы, например, невидимые (латентные) следы рук и ног, невидимые или уничтоженные подчисткой, смыванием или травлением записи и т.п. Их выявление имеет зачастую решающее значение для установления обстоятельств преступления, а это возможно лишь в результате преобразования невидимых признаков объекта в видимые, так или иначе доступные восприятию. Такое преобразование требует применения специальных средств, приборов и приемов, разработка которых составляет предмет криминалистической техники. Эти средства и приемы широко применяются не только в экспертных исследованиях, они все шире внедряются в практику расследования и открывают перед судом и следователем новые перспективы использования связи преобразования в доказывании.
В криминалистической литературе, посвященной доказыванию, рассматривается также связь отражаемого с отражающим[45]. Представляется, что говорить об отражении как о конкретной форме связи доказательств с предметом доказывания было бы некорректно. Отражение — свойство, присущее всей материи. В его основе находится всеобщая, универсальная связь и взаимозависимость явлений. Все доказательства по делу есть отражение преступного события в окружающей среде, но каждое из них связано — непосредственно или косвенно — с этим событием своей конкретной формой связи, результатом чего и является отражение. Поэтому применительно к доказыванию представляется предпочтительным говорить о конкретных формах связи доказательств, а не о свойстве материи, обусловленном наличием такой связи.
В заключение следует напомнить, что наряду с положительными связями доказательств, из наличия которых делаются выводы о тех или других обстоятельствах преступления, используются и выводы из отсутствия связи фактов, между которыми такая связь первоначально предполагалась или непременно должна была быть.
Доказательств
Связи в доказывании имеют двоякое значение: с одной стороны, их наличие дает возможность установить фактические обстоятельства дела, найти истину; с другой — знание связей помогает обнаруживать новые доказательства. Оба этих аспекта использования объективных связей в доказывании одинаково важны. Вот почему способы выявления связей приобретают первостепенное значение. В криминалистической литературе встречались указания на то, что иногда связь очевидна в силу самого характера доказательств. Действительно, такие "поверхностные" формы связи, как совпадение событий во времени, локальная связь явлений, некоторые разновидности корреляционной связи, подчас весьма наглядны, сразу же привлекают внимание следователя и суда и в этом смысле являются очевидными. Однако нередко за ними не стоят более глубокие, закономерные связи явлений, и такие совпадения носят случайный характер. По этой причине критерий очевидности связи недостаточно надежен для определения ее значимости. В практике правоприменения следует неукоснительно руководствоваться правилом: какой бы очевидной ни представлялась связь между доказательствами, ее наличие во всех случаях должно быть проверено и достоверно установлено. Несоблюдение этого правила часто ведет к серьезным судебным ошибкам.
Бросающиеся в глаза совпадения, очевидные внешние связи фактов дают основания лишь для предположения о наличии более глубоких связей между ними, для построения соответствующих версий. И только тщательная проверка этих версий позволяет установить наличие объективных связей доказательств с несомненностью.
Деятельность следователя и суда по выявлению связей доказательств должна основываться на использовании закономерностей формирования этих доказательств. Изучение указанных закономерностей приводит к выводу о том, что процесс возникновения и исчезновения доказательств носит ситуационно-типичный характер[46]. Именно этим объясняется наличие типичных отражаемых и отражающих объектов, типичных доказательств и типичных их связей с предметом доказывания, что дает возможность предвидеть вероятные в данной ситуации доказательства и возможные связи, лежащие в их основе. При этом субъекты доказывания опираются на данные науки и практики, представляющие собой обобщенные знания о типичных для каждой ситуации доказательствах и их связях с преступлением.
Обобщение этих знаний составляет одну из важнейших задач криминалистики. Методика расследования отдельных видов преступлений, разрабатываемая этой наукой, — это, в сущности, методика выявления и раскрытия связей между явлениями, образующими преступное событие, условиями, в которых данные явления возникли и развивались, и фактами, вызванными к жизни событием преступления. Среди этих связей есть неповторимые, присущие только данному событию, но есть и повторяющиеся, типичные для той или иной категории преступлений. Наличие этих типичных связей и создает возможность разработки методики расследования отдельных видов преступлений.
Выводы следователя и суда о наличии связей доказательств опираются, таким образом, на ранее накопленные, обобщенные знания. В их число входят не только знания о законах природы, но и профессиональные знания, полученные в процессе обучения и практической деятельности. Эти обобщения, основанные на судебном, следственном и экспертном опыте, в процессуальной литературе нередко называют фактическими презумпциями. Основываясь на этих презумпциях, а также на данных науки и своего жизненного опыта, субъекты доказывания и выявляют объективные связи доказательств. При этом они используют различные способы: логические, процессуальные, экспериментальные и научно-технические.
Прежде всего следует указать на логические методы выявления связей доказательств. Известны логические методы выявления причинной связи явлений: метод сходства, метод различия, метод сопутствующих изменений и метод остатков[47]. Заметное место среди логических методов занимают индуктивные умозаключения. С их помощью предположительно устанавливается наличие отдельных обстоятельств и связь их с другими фактическими данными. Они служат основанием для построения версий, роль которых в доказывании, как будет показано далее чрезвычайно важна. Столь же велико в этом плане значение умозаключений по аналогии. Широко используются и дедуктивные умозаключения, в которых роль большой посылки (общего правила) выполняют фактические презумпции или так называемые суждения здравого смысла.
Наиболее широко используются в доказывании процессуальные способы установления связей доказательств. Сущность их заключается в накоплении доказательственной информации в ходе производства следственных и судебных действий. Производство осмотров, обысков, допросов, предъявлений для опознания и др. позволяет установить наличие не только таких простых форм связи, как поссидентная, хронологическая, локальная, корреляционная. В сочетании с логическими процессуальные способы дают возможность установить причинные и функциональные связи доказательств.
Не менее надежен в этом смысле и экспериментальный метод. Он широко используется в ходе производства судебных экспертиз. В расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел применение этого метода существенно ограничено, тем не менее при производстве следственного или судебного эксперимента нередко выявляются объективные связи доказательств. Само применение этого метода основывается на наличии связей соответствия между различными факторами, входящими в комплекс причинно-следственных, функциональных и других отношений. Именно установление таких корреляционных связей позволяет выявить наличие или отсутствие всех других форм связи доказательств. Не случайно требование максимального соответствия условий производства эксперимента условиям, в которых происходило проверяемое событие, является основным тактическим правилом подготовки и проведения следственного эксперимента.
Экспериментальным путем может быть установлено наличие или отсутствие причинной связи. Этой цели служит эксперимент, проводимый для установления механизма проверяемого события, возможности совершить определенные действия в конкретных условиях. Наряду ( и, как правило, одновременно) с этим экспериментальным путем устанавливается и связь условия с обусловленным, поэтому вариация условий при производстве следственного эксперимента является также важным правилом его проведения. В ходе эксперимента проверяется и предположение о наличии хронологических и локальных связей.
Весьма важная роль принадлежит научно-техническим методам установления связей. Поскольку события, которые становятся предметом судебного исследования, весьма разнообразны по своему характеру, а их связи настолько специфичны, что требуют для своего обнаружения специальных знаний, приемов и средств, следователю и суду часто приходится обращаться к помощи специалистов. Участие специалиста в следственных и судебных действиях помогает обнаружить предполагаемые связи между доказательствами и исследуемыми событиями. Но особенно эффективное средство выявления таких связей―судебная экспертиза.
Очень часто на разрешение экспертов ставится вопрос о наличии причинной связи между различными явлениями: например, о причине смерти, технической причине пожара, порчи материальных ценностей и т.п. В этих случаях заключение эксперта прямо устанавливает наличие или отсутствие причинной связи. Нередко экспертам приходится решать вопрос об обусловленности тех или иных явлений, например, о возможности самовозгорания тех или иных материалов в определенных условиях, возможности в данных условиях предотвратить наезд автомобиля на человека или на препятствие и т.п.
К компетенции экспертизы относится и установление других форм связи между явлениями. Общеизвестно значение идентификационных и диагностических экспертиз. Экспертам самых различных специальностей приходится устанавливать наличие функциональных связей: определять скорость движения автомобиля по длине его тормозного пути, дистанцию выстрела по диаметру круга рассеивания дроби и т.д. Нередко экспертиза используется для выявления поссидентной связи, когда принадлежность вещи определяется по оставленным на ней следам владельца. Предметом экспертного исследования может быть и установление хронологических и локальных связей: времени наступления смерти, времени причинения телесных повреждений, локализации очага пожара и т.п.
Таковы основные способы выявления объективных связей доказательств, Процесс этот, по существу, составляет основу определения относимости доказательств к делу, что составляет одну из сложных и ответственных сторон их проверки, оценки и использования.
Вопросы для самоконтроля
1. Что такое объективная связь объектов и какова ее роль в доказывании?
2. Каковы типы связей, используемых в доказывании? Дайте их характеристику.
3. Охарактеризуйте формы связей судебных доказательств.
4. В чем заключается причинно-следственная связь и ее роль в доказывании?
5. Раскройте понятие «обусловленность» и его значение в доказывании.
6. В чем состоит функциональная связь доказательств?
7. Опишите связь принадлежности вещей в доказывании.
8. Каковы хронологические и пространственные (локальные) связи в доказывании?
9. Охарактеризуйте связь соответствия (корреляционная связь) в доказывании.
10. Перечислите основные методы выявления связей доказательств.
Предметные доказательства
Среди предметных доказательств можно выделить три группы: 1) доказательства события преступления, 2) доказательства субъекта и субъективной стороны преступления и 3) доказательства иных обстоятельств преступления.
Вопросы для самоконтроля
1. Значение и основания классификации доказательств.
2. Классификация доказательства по их источникам.
3. Обвинительные и оправдательные доказательства.
4. Первоначальные и производные доказательства.
5. Прямые и косвенные доказательства.
6. Личные и вещественные доказательства.
7. Классификация доказательств по их функциональному значению и ее роль доказывании.
8. Предметные и вспомогательные доказательства.
9. Доказательства события преступления.
10. Доказательства субъекта и субъективной стороны пре-
ступления.
11. Доказательства иных обстоятельств преступления.
12. Виды и значение вспомогательных доказательств.
Вопросы для самоконтроля
1. Укажите основные черты и значение системы доказательств по конкретному делу.
2. Каковы структура и уровни системы доказательств?
3. Что такое частная система доказательств и в чем ее значение?
4. Охарактеризуйте систему промежуточных фактов и ее роль в доказывании.
5. Раскройте основные характеристики системы доказательств: полноту, достоверность, надежность, согласованность и однозначность.
Процесс доказывания
(общая характеристика)
Собирание доказательств
Содержание процесса доказывания, как уже упоминалось, составляют собирание, проверка и оценка сведений об обстоятельствах, достоверное установление которых необходимо для правильного разрешения дела. В теории доказывания предпринимались попытки расширить это содержание за счет включения в него и других элементов, в частности, построения следственных версий и определения возможных доказательств. Однако при ближайшем рассмотрении выяснилось, что и построение версий, и определение возможных доказательств представляют собой не что иное, как составную часть собирания доказательств. Не меняет существа дела и то обстоятельство, что некоторые авторы предпочитают говорить не о проверке, а об исследовании доказательств, что вполне объяснимо, так как проверка доказательств предполагает всестороннее их исследование. Однако это исследование служит целям проверки допустимости и достоверности доказательств, т.е. входит составной частью в этот элемент процесса доказывания.
Следует предостеречь от неточного обозначения названных элементов термином "этапы доказывания". Этот термин означает "отдельную часть, отрезок какого-либо пути" либо "промежуток времени, период, отмеченный какими-либо событиями, стадию, ступень в развитии чего-либо"[85]. Между тем собирание, проверку и оценку доказательств нельзя представлять ни как самостоятельные отрезки процесса доказывания, ни как последовательно сменяющие друг друга промежутки времени: они не отделены друг от друга во времени, в значительной мере переплетается их содержание. Так, уже при обнаружении сведений о фактах следователь и суд определяют относимость их к делу и возможное их значение, т.е. производят их оценку; сопоставляя в ходе проверки полученные доказательства с уже имеющимися, производя их анализ, субъекты доказывания решают вопрос о достоверности этих сведений, т.е. опять-таки оценивают их. Таким образом, собирание, проверка и оценка доказательств являются именно составными элементами процесса доказывания, но не самостоятельными его этапами[86].
Собирание доказательств включает в себя два одинаково важных момента: обнаружение (истребование, представление) сведений о фактах и процессуальное их закрепление (фиксацию)[87]. Обнаружение доказательств начинается с выявления возможных их источников (и связанного с этим определения возможных доказательств) и происходит в ходе следственных и судебных действий в результате целенаправленной деятельности субъектов доказывания. В уголовном процессе эта деятельность осуществляется по плану, основу которого составляют следственные (судебные) версии, с использованием технических средств, тактических приемов и методик, разрабатываемых криминалистикой. Это позволяет полно и объективно извлечь из обнаруженных источников содержащуюся в них информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В качестве вспомогательного, но весьма важного средства, способствующего обнаружению доказательств, используются результаты оперативно-розыскной деятельности органов, уполномоченных законом на ее осуществление.
Следует особо подчеркнуть значение криминалистики для обнаружения доказательств, в частности, знания механизма следообразования конкретных видов преступлений и типичных для данного вида преступлений доказательств, приемов, средств и способов их обнаружения. Для поиска доказательств важно также знание конкретных форм их связи с расследуемым преступлением и способов выявления этих связей (см. гл. 2 настоящей работы).
Помимо обнаружения их следователем или дознавателем значимые для дела сведения могут быть истребованы прокурором, следователем, органом дознания и дознавателем в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан, для которых исполнение этих требований обязательно. Практически истребуются либо документы, содержащие сведения, имеющие значение для дела, либо предметы, могущие стать вещественными доказательствами или образцами для сравнительного исследования.
Все обнаруженные, истребованные или представленные сведения подлежат закреплению (фиксации). Эта сторона собирания доказательств настолько важна, что некоторые ученые-процессуалисты выделяют ее в самостоятельный элемент (и даже этап) процесса доказывания[88]. Независимо от различий в оценке места фиксации доказательств в процессе доказывания сущность ее трактуется всеми авторами примерно одинаково: она представляет удостоверительную сторону доказывания, процессуальное удостоверение полученных сведений, облечение их в требуемую законом процессуальную форму как необходимое условие существования и использования их в качестве судебных доказательств. Однако фиксация доказательств имеет и криминалистический аспект: помимо удостоверения необходимо запечатление фактических данных, которое осуществляется субъектами доказывания с использованием средств и методов криминалистики. Представляется правильным определение фиксации доказательств как "системы действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления"[89]. Разумеется, эти действия могут осуществляться только уполномоченными законом субъектами доказывания, что также должно удостоверяться в процессуальных документах. Необходимо отметить, что в понятие фиксации входит запечатление не только самих сведений, но и действий по их обнаружению. Это имеет важное значение для решения вопроса о допустимости доказательств. Она определяется допустимостью источников доказательств, средств и способов их получения, и информация об этом должна быть процессуально закреплена.
Среди проблем собирания доказательств три заслуживают особого внимания: во-первых, проблема процессуального закрепления сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, во-вторых, проблема использования в доказывании данных, полученных в ходе частной детективной и охранной деятельности, и, наконец, проблема собирания доказательств защитником.
Статья 89 УПК, хотя и называется "Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности", гласит буквально следующее: "В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом". Поскольку оперативно-розыскные органы не являются субъектами доказывания и осуществляют свою деятельность в непроцессуальных формах, ни один из полученных в ходе этой деятельности результатов по определению не может быть допущен непосредственно в качестве судебного доказательства. Ответа на вопрос о том, как могут быть введены в процесс доказывания данные ОРД, Уголовно-процессуальный кодекс не содержит. Этот ответ следует искать в законодательстве, регулирующем оперативно-розыскную деятельность, в том числе ведомственном и межведомственном[90].
В силу ст. 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты этой деятельности "могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств"[91]. Материалы с этими результатами на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, представляются следователю или суду. В этих материалах не только должны быть изложены сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, но и указано место, время их проведения и должностное лицо, представляющее эти данные. Указанные материалы могут использоваться в качестве документов или вещественных доказательств. В последнем случае следователь или суд должны произвести осмотр представленных предметов и своим постановлением приобщить их к делу в качестве вещественных доказательств
( ч. 2 ст. 81 УПК). Однако в большинстве случаев результаты оперативно-розыскных мероприятий реализуются в доказывании в форме иных документов (ст. 84 УПК). К ним относятся фото-, кино- и видеоматериалы, а также звукозапись и документы, с которыми материалы ОРД представляются следователю или суду, — рапорты оперативных уполномоченных, справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий и т.п[92]. Представленные материалы проверяются путем производства процессуальных действий — допросов, осмотров, производства экспертиз и др., и сведения, зафиксированные в протоколах этих следственных действий, становятся доказательствами по делу.
Результаты оперативно-розыскной деятельности используются в процессе доказывания также в качестве ориентирующей информации при подготовке и проведении следственных действий (например, сведения о месте предстоящего обыска, данные о лицах, подлежащих допросу, и т.п.).
Закон "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11 марта 1992г. № 2487-1[93] разрешает частным детективам и охранным организациям сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (п. 3 ст. 7). Это означает, что участники процесса, наделенные правом представлять следователю и суду доказательства (ст. 42, 44 - 47, 53, 54, 86 УПК), могут заключить с частными детективами договор о собирании необходимых сведений и представить эти сведения следователю и суду для формирования на их основе процессуальных доказательств. Однако здесь имеет место противоречие между законами: Закон "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" допускает такую возможность, а УПК ее не предусматривает. Среди правомочий участников процесса в указанных статьях УПК даже не упоминается о праве собирать сведения по уголовному делу с помощью частных детективов. Естественно, не регламентируется и порядок представления этих сведений, принятия их следователем и порядок формирования из них судебных доказательств. На наш взгляд, следует дополнить названные статьи УПК указанием на право соответствующих субъектов собирать на договорной основе с частными детективами необходимые сведения и представлять их следователю или суду, а также регламентировать в УПК порядок принятия этих сведений и формирования доказательств на их основе. Это помимо прочего усилит элементы состязательности в стадии предварительного расследования.
Наконец, о собирании доказательств защитником. Действующий УПК впервые допустил такую возможность, предоставив защитнику право: 1) получать предметы, документы и иные сведения; 2) производить опросы лиц с их согласия; 3) истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако многие связанные с этим вопросы Кодекс не урегулировал. В частности, нет указаний на порядок опроса защитником лиц, порядок и способы фиксации результатов опроса. Не установлен порядок принятия от защитника (и других участников процесса) представленных предметов и документов, а также порядок формирования на их основе доказательств.
Представляется целесообразным дополнить УПК специальной нормой, регламентирующей порядок принятия следователем и судом материалов, которые могут быть использованы в качестве доказательств.
Говоря о собирании доказательств, следует указать на процессуальные формы их фиксации и используемые при этом средства и способы.
Фиксация доказательственной информации осуществляется в различных формах. Профессор Р.С. Белкин различал четыре таких формы: 1) вербальную (словесную), 2) графическую, 3) предметную и 4) наглядно-образную[94]. Любая из этих форм предполагает использование технических средств. Так, наиболее распространенная из этих форм — вербальная — предполагает возможность использования звукозаписи; предметная форма включает изготовление материальных моделей — слепков и оттисков следов, изъятие и консервирование (при необходимости) предметов — носителей информации, для чего используются специальные средства и приемы криминалистической техники; наглядно-образная форма осуществляется с использованием фотографирования, киносъемки и видеозаписи. Возможна и комбинация указанных форм и средств фиксации.
Обязательной для всех случаев фиксации доказательств уголовно-процессуальный закон считает вербальную форму — составление протоколов следственных действий (ст. 166 УПК). Допускает он и применение технических средств (ч. 2 и 5 ст. 166). Закон требует, чтобы материалы, полученные в результате применения технических средств фиксации доказательств (негативы и снимки, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, слепки и оттиски следов) прилагались к протоколу следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК). Это дает повод многим исследователям считать протоколы основным средством фиксации доказательств, а материалы, полученные с применением научно-технических средств, — вспомогательными. В результате может сложится мнение, что при расхождении содержания протокола, например, с фотоснимком или фонограммой (а такие расхождения, как показывает практика, отнюдь не редкость) основное доказательственное значение принадлежит протоколу. Между тем правильно произведенная фотосъемка, киносъемка, звуко- или видеозапись являются, несомненно, более объективными средствами фиксации информации. Поэтому во избежание неправильного толкования следует в процессуальном законе (ч. 2 ст. 166 УПК) специально оговорить, что и данные протокола, и результаты применения в ходе следственных действий технических средств фиксации в равной мере служат доказательствами и подлежат проверке и оценке на общих основаниях.
В структуре доказывания в гражданском и арбитражном процессе такой элемент, как собирание доказательств, практически отсутствует. Его представляет, во-первых, утверждение сторон о фактах, с которыми связывается возникновение, изменение или прекращение субъективных прав. При этом если сторона не утверждает о каких-либо фактах, а они в силу применяемой но