Согласие сторон на определение подлежащего применению права должно быть ясно изложено или непосредственно исходить из условий договора и обстоятельств дела в целом.

СТАТЬЯ 8. НЕЗАКОННОСТЬ ПРЕВЫШЕНИЯ ЗАКОНА

ДОГОВОРЕННОСТЬ И ДРУГИЕ ДЕЙСТВИЯ СТОРОН, НАПРАВЛЕННЫЕ НА ПРЕВЫШЕНИЕ ПРАВИЛ, УСТАНОВЛЕННЫХ НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ О ПОДЛЕЖАЩЕМ ПРИМЕНЕНИЮ ПРАВЕ, И ПОДЧИНЕНИЕ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ОТНОШЕНИЯ ДРУГОМУ ПРАВУ, СЧИТАЮТСЯ НЕЗАКОННЫМИ. В ЭТИХ СЛУЧАЯХ ПРИМЕНЯЕТСЯ ПРАВО СООТВЕТСТВУЮЩЕЙ СТРАНЫ, ПРИМЕНЕНИЕ КОТОРОГО УСТАНОВЛЕНО НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ.

24.4. ИЗБРАНИЕ В СВЯЗИ С ДОГОВОРОМ ПРАВА, СПОСОБСТВУЮЩЕГО НЕПРИМЕНЕНИЮ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ СТРАНЫ, НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНО.

Первичная квалификация (толкование коллизионной нормы)

ПК – выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента;

- толкование понятий, содержащихся в коллизионной норме.

Пример: Дело об исковой давности.

Договор купли-продажи, английский продавец, российский покупатель. Спор рассматривается в суде РФ. По ст. 1208 исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. В Великобритании исковая давность – институт процессуального права, а в России – материального. У нас – 3 года, в Великобритании – 5 лет. Прошло 4 года.

Если толковать термин «исковая давность» по российскому праву (как институт материального права), то соответствующим отношением, о котором говорится в ст. 1208 ГК, будет отношение между сторонами договора. В соответствии со ст.1211 ГК РФ отношения между сторонами регулируется правом страны продавца - английским правом, следовательно, исковая давность определяется по английскому праву. Требование защищено будет.

Если толковать термин «исковая давность» по английскому праву – как институт процессуального права, то соответствующим отношением будет отношение между сторонами и судом, которое регулируется российским правом, следовательно, будут применяться российские сроки исковой давности, и требование защищено не будет.

Т.о., квалификация по российскому праву приводит к применению английских сроков исковой давности. Квалификация по английскому праву приводит к применению российских сроков исковой давности.

Существует 3 основных способа решения проблемы ПК:

1) Квалификация по lex causae (право, регулирующее основное материальное отношение). Предложен Деспанье.

Этот способ имеет следующие достоинства:

а) он не приводит к хромающим отношениям;

б) судья должен разрешить спор так же, как это сделал бы судья того государства, в котором отношение имеет центр оседлости, т.е. применить правила толкования, признанные в иностранном государстве.

2) Толкование по lex fori (право страны суда), то есть в рассмотренном примере коллизионная норма должна толковаться по правилам отечественного права.

В пользу этой теории выдвигается следующее:

а) обеспечивается единообразное толкование и применение коллизионной нормы во всех ситуациях;

б) КН является частью отечественной системы права, поэтому толковать ее нужно по отечественному праву;

в) толкование КН предшествует определению применимого права. Соответственно нельзя толковать коллизионную норму на основе применимого права, потому что оно еще не определено.

Контраргументами этого решения являются такие соображения:

- квалификация по lex fori способствует возникновению хромающих отношений (при обращении в суды различных государств будут вынесены отличающиеся решения).

В отечественном законодательстве закреплен второй способ –

«Ст. 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Первый и второй варианты имеют уязвимые стороны.

3) Учение об автономной квалификации (Э. Рабель). Смысл теории в следующем: юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, самостоятельны в отношении материального внутреннего законодательства данной страны, ибо коллизионная норма отсылает к законодательству различных стран и раскрытие понятий, которыми она пользуется, возможно лишь путем обобщения цивилистических понятий различных внутригосударственных систем на базе сравнительного правоведения. То есть, понятие, содержащиеся в КН, должно деюридизироваться, рассматриваться автономно от национальных правовых институтов. Содержание терминов, содержащихся в коллизионной норме, более широкое, так как они предполагают отсылку к иностранному правопорядку. Судья должен ставить себе вопрос: «Какое право законодатель считает близким для данного отношения, а не для данного института»? Исковая давность в нашей задаче должна пониматься ни как институт материального или процессуального права, а как отношение, связанное со сроком, истечение которое препятствует защите нарушенного права.

Несмотря на то, что теория не получила широкого признания, приводятся примеры из практики, когда суды, рассматривая дела с иностранным элементом, видоизменяли и «расширяли» концепций своего внутреннего права, для того чтобы «вместить в них» иностранные фактические составы и сделать возможным при сохранении принципа квалификации lege fori признание субъективных прав, возникших под действием зарубежного закона. Английские суды в подобных случаях создавали в составе английского коллизионного права, концепции, отличные от одноименных институтов своего внутреннего права, и тем делали возможным приведение в действие иностранных законов, сохраняя принцип квалификации lege fori. В результате, например, для признания действительности заключенных на континенте контрактов не выставляется в отношении них требование “встречного удовлетворения”, являющегося существенным условием действительности английского контракта; в отношении зарубежных имущественных прав английские суды применяют различение движимости и недвижимости, чуждое внутреннему английскому праву, и т.д. Суды, создавая концепции, чуждые внутреннему праву, по существу, сводят на нет квалификацию по закону суда, формально ее сохраняя.

Современная немецкая доктрина основывается на международно-частноправовой квалификации (автор - Кегель): понятия в коллизионных нормах следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве.

Так, понятие «брак» в немецком материальном праве означает официально заключенный с соблюдением определенных формальных требований союз между супругами для постоянного проживания семьи. С точки зрения коллизионного права под это понятие подпадает также и сожительство, не оформленное официально и имеющее временный характер, так как нельзя исключать того, что lex causae совсем иначе, чем немецкое право, решает этот вопрос и включает в понятие «брак» и «сожительство».

Свои особенности имеет решение вопроса первичной квалификации в посмертной работе Л.А.Лунца (объем – по иностранному праву, привязка – по отечественному).

Завещание голландца (пример квалификации из книги Иссад М. Международное частное право / Пер. с фр. М. ”Прогресс”, 1989). Голландский подданный составил во Франции олографическое завещание, во французском суде возник спор о его недействительности. Наследники ссылались на ст.992 голландского ГК, которая запрещает голландским подданным, даже находящимся за границей, составлять завещания в олографической форме. Действительность завещания зависела от квалификации. Если считать, что олографический характер завещания – это вопрос формы, то следует применить французский закон в силу колл нормы locus regit actum – в этом случае завещание будет признано действительным. Напротив, если полагать, что запрещение голландского закона относится к дееспособности лица, то применению подлежит голландское право как личный закон наследодателя, и, следовательно, в этом случае завещание будет признано недействительным. Т.о., очень важно определить, по какому закону следует осуществлять квалификацию.

Публичный порядок в МЧП

- это институт МЧП, позволяющий исключать применение иностранного материального права в том случае его противоречия публичным началам в отечественном государстве. Институт публичного порядка закреплен в законодательстве практически всех государств.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее примененияявно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Комментарий.

1) В ОГЗ 1991г. была подобная норма. В России и в мировой доктрине дискуссионным вопросом является определение «публичного порядка»?

Кассационный суд Бельгии (1986г.): публичный порядок – «принцип, который законодатель рассматривает как существенный для действующего нравственного, политического и экономического порядка».

Согласно ст. 26 Регламента Совета ЕК №1346/2000, регулирующей вопросы трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе, допускает, что любое государство-член ЕС может отказать в признании производства по делу о банкротстве, открытого в другом государстве, или отказать в исполнении постановления суда, принятого в связи с таким производством, если последствия такого признания или исполнения явным образом противоречат государственной политике страны и, в частности, ее основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан.

Кассационный суд Франции (нач.1980-х): публичный порядок является «совокупностью принципов универсальной справедливости, которые с точки зрения французского правосознания обладают абсолютной универсальной ценностью».

Определение Президиума Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.1998г.: «Под публичным порядком понимаются основы общественного строя РФ. Оговорка о ПП возможна, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».

Постановлением Президиума ВС РФ от 02.06.1999г. было указано, что под ПП следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ.

Для целей МЧП под ПП следует понимать комплексную категорию, включающую следующие элементы: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права, основные тенденции развития общественных отношений и охраняемые отечественным правом интересы субъектов права.

Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. Однако, при таком подходе неясно, какое правосознание следует учитывать: правосознание конкретного судьи либо некое общее понимание права, вытекающее из особенностей исторического развития отечественной правовой системы.

С одной стороны, ПП впитывает в себя основные ценности и принципы отраслей частного права. В сфере гражданского права это – свобода договора, равенство субъектов гражданского права, неприкосновенность собственности и пр. В сфере семейного права – свобода брака, равенство супругов, защита интересов детей и пр. В сфере наследственного права – признание определенных прав наследников по закону, очередность наследования, уважение воли наследодателя и пр.

С другой стороны, многие компоненты ПП находятся за рамками собственно гражданского права или в пограничной с административным правом сфере (вопросы, связанные с формой брака, оборотом недвижимости, внешнеэкономическими сделками и перемещением товаров и пр.).

Когда пытаются локализовать ПП в нормативном акте, как основу этой категории указывают нормы гл.1 Конституции (основы конституционного строя).

Закон Азербайджана о МЧП, 2000г.

СТАТЬЯ 4. ОГРАНИЧЕНИЕ НА ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

ИНОСТРАННЫЕ ПРАВОВЫЕ НОРМЫ, ПРОТИВОРЕЧАЩИЕ КОНСТИТУЦИИ И ПРИНЯТЫМ РЕФЕРЕНДУМОМ АКТАМ АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ, НЕ ПРИМЕНЯЮТСЯ В АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ.

Публичный порядок отражает ценности международно-правовые, прежде всего связанные с правами человека.

Невозможность точного определения ПП основана на том факте, что этот институт представляет собой не самостоятельное материально-правовое явление, а особую форму защиты базовых ценностей отечественной правовой системы.

В пользу этого свидетельствует, что во многих правовых системах ПП обладает моральными характеристиками (в германском праве – не противоречие добрым нравам).

Оговорка о ПП чаще всего применяется в сфере семейного и наследственного права, т.е. с тех сферах, где сильно влияние на законодателя сугубо национальных и религиозных традиций.

2) Для реализации ст. 1193 ГК не достаточно простого факта противоречия иностранных и отечественных норм. Необходимо, чтобы публичному порядку противоречила не иностранная норма, а результат ее применения.

Пример. Иностранное право предусматривает достижение способности вступления в брак в 14 лет. Брак между 14-летним иностранцем и совершеннолетней гражданкой РФ вряд ли будет зарегистрирован органами загса в связи с тем, что норма иностранного права будет признана в данном случае противоречащей основам публичного порядка. Однако если иностранному гражданину исполнилось 18 лет, он будет признан дееспособным для вступления в брак российскими органами загса на основании всё той же нормы иностранного права.

Другой пример: срок исковой давности по праву иностранного государства – 1 месяц. Иск предъявляется через две недели после нарушения права. Отечественный суд сочтет, что иск предъявлен в пределах установленного иностранным законом срока исковой давности и защитит нарушенное право. Если же иск предъявлен по прошествии 2 месяцев, отечественный суд не применит иностранную норму об исковой давности на том основании, что столь короткий срок противоречит отечественному публичному порядку.

3) Для применения ст. 1193 необходимо явное противоречие в сочетании с исключительным случаем. Таким образом, многое будет решаться в зависимости от усмотрения правоприменительного органа.

4) Ч.2 ст. 1193 ГК сформулирована неудачно, так как результат применения иностранной нормы не соответствует отечественному публичному порядку всегда по причине различия между политической, экономической и правовой системами. Эта норма ГК ничто иное как информационный шум, так как ч.2 по сравнению с ч.1 ничего не привносит.

5) Концепция публичного порядка тесно связана с теорией приобретенных прав и с теорией интенсивности публичного порядка.

Теория приобретенных прав заключается в том, что субъективные права, возникшие в иностранном государстве в результате действия иностранного закона признается и защищается у нас даже тогда, когда применение иностранного закона и, следовательно, возникновение соответствующих субъективных прав в условиях отечественной правовой системы противоречило бы публичному порядку.

Например, с алжирцем, у которого две жены проживают на территории Франции, происходит несчастный случай. Кассационный Суд Франции признал наследственные права второй жены и ее право на возмещение убытков, причиненных в результате смерти ее мужа от несчастного случая.

Теория интенсивности публичного порядка заключается в том, что действие оговорки о публичном порядке по мере отдаления общественного отношения от отечественной почвы ослабевает.

Например, дело Ирины Щукиной. Российский акт о национализации был признан французским судом не противоречащим публичному порядку Франции, поскольку он был принят в России в отношении имущества российского гражданина, которое находилось на территории России. Если бы имущество находилось в момент национализации на территории Франции, оговорка о публичном порядке могла бы быть применена.

В немецкой доктрине господствовало мнение, что оговорка о ПП не может быть применена к ситуациям, когда все члены семьи имеют иностранное гражданство, однако в решении от 14 октября 1992г. Верховный Суд Германии счел, что семьи достаточно иметь место жительства в Германии для того, чтобы был применен немецкий закон. В решении Суда было устранено действие иранского закона, в соответствии с которым на ребенка автоматически распространяется власть отца и исключается распространение власти матери.

Последствия применения оговорки о ПП:

- не применяется иностранное право, на применение которого рассчитывали стороны;

- высказывается негативное отношение к иностранной правовой системе, что может повлечь негативные политические последствия;

-отношение регулируется нормами права нашего государства, с которым отношение связано в меньшей степени, чем с иностранным.

Предлагается в таких случаях применять lex fori, так как отечественное право является вторым в ряду «близких» правопорядков. Однако lex fori может быть мало связано с отношением, могут быть более близкие правопорядки. В таких случаях применение оговорки о ПП не должно автоматически влечь применение права страны суда. Несмотря на то, что такая возможность прямо не предусмотрена, второе предложение ч.1 ст.1193 может быть истолковано именно так. Также это косвенно предусмотрено п.2 ст.1186 ГК. С другой стороны, необходимость установления второго по близости правопорядка существенно повысит трудоемкость судебного разбирательства.

В зарубежной доктрине (Ф.Москони, Л.Раапе) высказывается мнение, что в случае установления противоречия иностранной нормы публичному порядку нужно искать применимую норму в том же правопорядке, так как оговорка направлена против отдельной нормы, а не всего права в целом. Лишь после этого можно обратиться к lex fori. Автоматическое применение отечественного права приводит к «лености судей» (при этом он отмечает, что чрезмерное увлечение анализом иностранного права приводит к его «придумыванию»).

Применение lex fori в случае невозможности реализации коллизионной нормы, отсылающей к дефектному правопорядку, объясняется традиционной субсидиарной функцией права страны суда.

Как известно, существует две концепции публичного порядка: "позитивная" и "негативная". Первая родилась во французском праве, вторая - в германском. Под "позитивным" публичным порядком понимается совокупность особо важных законов, имеющих такое значение для данной правовой системы и общества, что они должны применяться всегда и ко всем правоотношениям, в том числе с наличием иностранного элемента. В том случае, если встает вопрос о применении иностранного закона применительно к правоотношению, на которое эти особо важные законы распространяются, в применении иностранного права всегда отказывается и применяются законы "позитивного" публичного порядка, применяются благодаря их особому значению, независимо от свойств иностранного права. Когда же встает проблема разрешения приведения в исполнение иностранного решения, прежде всего внимание уделяется вопросу о том, не пострадает ли действие этих особо важных законов от исполнения иностранного решения, а не вопросу о содержании самого исполнения. "Во французской доктрине концепция публичного порядка имела: значение совокупности некоторых французских законов, которые в силу особой важности применяются даже и в тех случаях, когда французская коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Речь шла о действии определенного рода законов французского права, вытесняющих применение норм: иностранного права независимо от свойств этих последних" (Л.А. Лунц "Курс международного частного права. Общая часть". Стр.307). Под "негативным" же публичным порядком также понимается совокупность некоторых особо важных законов, которые, однако, исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не благодаря своим собственным свойствам как особо важных, а благодаря негативным свойствам самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения, негативным с точки зрения законов "негативного" публичного порядка. Соответственно, когда встает проблема разрешения приведения в исполнение иностранного решения, прежде всего внимание уделяется содержанию истребуемого исполнения, вопросу о том, будет ли оно являться негативным для законов публичного порядка места исполнения. Если при "позитивной" концепции"публичный порядок понимается как совокупность: материально-правовых норм, устраняющих в силу особых свойств действие иностранного закона", то при "негативной" концепции "речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым:" (Л.А. Лунц "Курс международного частного права. Общая часть". Стр.312). Итак, разница между двумя концепциями в расставляемых ими акцентах - либо на положительных свойствах закона суда, либо на негативных свойствах иностранного закона или содержания исполнения иностранного решения, разрешение на которое испрашивается.

Императивные нормы МЧП

Институт императивных норм МЧП закреплен в ст. 1192 ГК:

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Императивные нормы особо важные отечественные материальные нормы, которые действуют независимо от того, к какому праву отсылает коллизионная норма либо соглашение сторон.

Институт императивных норм похож на институт публичного порядка. Однако институт ПП исключает действие иностранных норм в силу их вредности, а институт ИН – в силу значимости отечественных норм. Императивные нормы устраняют действие норм иностранного права независимо от содержания последних.

Императивные нормы отечественного права устраняют действие иностранных норм, регулирующих аналогичные вопросы. Императивные нормы МЧП - это не все императивные нормы частного права, а только их определенная часть, т.е. особо важные императивные нормы (обязательность письменной формы сделок, основания недействительности договора, срок исковой давности).

Определение императивных норм МЧП дано в решении Суда европейских сообществ (23.11.1999г.): «В своей основе императивная норма представляет собой внутригосударственное правовое предписание, соблюдение которого настолько важно для обеспечения политической, социальной и экономической организации государства, что каждое лицо, находящееся на территории этого государства или имеющее правовую связь, локализованную на территории этого государства, обязано его выполнять».

Т.о., каждая императивная норма выражает публичный интерес.

Категория императивных норм имеет довольно размытое содержание, что подтверждается ее пониманием в различных государствах. Французская доктрина рассматривает в качестве императивных норм МЧП нормы трудового права, законодательство о защите прав потребителей, законодательство о недвижимости, законодательство, касающееся сферы образовательных услуг, авторского права, права конкуренции. В Португалии в качестве императивных норм МЧП рассматриваются нормы о конкуренции. В Германии императивной считается норма о невозможности требовать от немца возмещения вреда в большем объеме, чем это предусмотрено ГГУ. В Италии императивными считаются нормы в сфере усыновления.

Причиной появления института императивных норм МЧП является реакция по недостатки механизма коллизионного регулирования:

1. односторонние коллизионные нормы могут не охватывать общественные отношения, регулируемые новейшим законодательством (например, трудовое законодательство);

2. если иностранное право противоречит отечественному ПП, более целесообразно использовать институт императивных норм МЧП, поскольку при его использовании политические последствия устранения действия иностранного права менее выражены, и для применения императивных норм МЧП не требуется предварительного глубокого анализа иностранного законодательства;

3. в ряде случаев материальная норма, важная для отечественного правопорядка, в силу узости своего предмета регулирования не может стать основной для конструирования отдельной коллизионной нормы. Пробел в коллизионном регулировании заполняется применением императивной нормы МЧП.

Второй причиной появления института императивных норм МЧП является стремление законодателя обеспечить комфорт судьям и стремление самих судей избежать применения иностранного права.

В отечественной доктрине традиционно отрицательное отношение к этому институту:

1) незачем дублировать институт публичного порядка;

2) императивные нормы отечественного права – нормы неблизкого права, а следовательно неэффективно регулируют отношения. Нарушается принцип связи права и правоотношения;

3) не ясен критерий на основе которого можно выделить из всех императивных норм законодательства РФ нормы, императивные для целей МЧП. Одна норма не может быть более императивная, чем другая;

4) отсутствие четких критериев выделения императивных норм для целей МЧП может породить частые злоупотребления в процессе;

5) использование императивных норм сужает действие коллизионных норм, в том числе автономии воли.

В статьей 1192 ГК говорится о 2 категориях императивных норм:

- нормы, в которых законодателем прямо указывается, что они являются императивными для целей МЧП (положения об ответственности перевозчика в КТМ РФ – указание в ст. 414 КТМ; ст.14 СК РФ– указание в ст.156 СК, ст.124-133 СК – указание содержится в ст.165 СК РФ);

- нормы, которые имеют особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота – определяются судом при рассмотрении конкретного дела.

Императивные нормы иностранного государства.

Причины применения иностранных императивных норм МЧП – обратны причинам применения отечественных императивных норм. Если отечественные применяются главным образом в силу недостатка отечественных односторонних коллизионных норм, то иностранные – в силу их избытка, что не всегда приводит к применению близкого права.

Чтобы быть применимыми, императивные нормы иностранного права должны защищать интерес, значимый с точки зрения отечественного судьи.

Например, проживающий в Швейцарии продавец продает объект культуры, находящийся в Греции, французскому покупателю. Греческое право запрещает экспорт таких объектов и признает недействительным любой договор, заключенный в их отношении. Может ли Греция потребовать в швейцарском суде возврата этой вещи и признания договора недействительным?

Можно сказать, что швейцарский суд применит греческий закон будет применен, потому что Швейцария понимает стремление Греции защититься от систематического ограбления.

Институт императивных норм МЧП и односторонние коллизионные нормы реализуют одну и ту же функцию: защиту публичных интересов в определенных сферах гражданско-правовых отношений, имеющих значительное административное регулирование.

Однако эти институты имеют и различия:

Односторонние коллизионные нормы, как и все остальные нормы, устанавливаются всегда законодателем. Напротив, часть императивных норм будут определяться правоприменителем, исходя из обстоятельств дела. При таком подходе действие любой коллизионной нормы может быть сужено императивной нормой.

Это будет приводить к неопределенности правового регулирования, а также будет расширять сферу усмотрения суда.

(Грузия) Статья 6. Применение императивных норм

Положения настоящего Закона не распространяются на действие императивных норм права Грузии, невзирая на то, право какой страны применяется при урегулировании отношений.

(Азербайджан) СТАТЬЯ 5. ПРИМЕНЕНИЕ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ

5.1. НЕЗАВИСИМО ОТ ПРАВА, ПОДЛЕЖАЩЕГО ПРИМЕНЕНИЮ ПО НАСТОЯЩЕМУ ЗАКОНУ, ПРИМЕНЯЮТСЯ ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ ПРАВА АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ, РЕГУЛИРУЮЩИЕ СООТВЕТСТВУЮЩИЕ ОТНОШЕНИЯ.

5.2. ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ПРАВА ОДНОЙ СТРАНЫ В СООТВЕТСТВИИ С ПРАВОМ ЭТОЙ СТРАНЫ ИМПЕРАТИВНЫМ НОРМАМ ДРУГОЙ СТРАНЫ, ТЕСНО СВЯЗАННЫМ С ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМИ /СУЩЕСТВОМ/ ДЕЛА, МОЖЕТ БЫТЬ ОТДАНО ПРЕИМУЩЕСТВО В ТОЙ СТЕПЕНИ, В КАКОЙ ЭТО ВОЗМОЖНО ДЛЯ ИХ ПРИМЕНЕНИЯ БЕЗ ССЫЛКИ НА ПРАВО, ВЗЯТОЕ ЗА ОСНОВУ В ДОГОВОРЕ. ПРИ ПРИНЯТИИ РЕШЕНИЯ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРЕИМУЩЕСТВА ТАКИМ НОРМАМ ДОЛЖНЫ УЧИТЫВАТЬСЯ ИХ НАЗНАЧЕНИЕ И ХАРАКТЕР, А ТАКЖЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ПРИМЕНЕНИЯ.

Правовая несовместимость

Правовая несовместимость – совокупность формальных свойств правовой системы иностранного государства, препятствующих применению его норм в рамках отечественного правопорядка.

К качествам иностранной правовой системы, делающей ее нормы неприменимыми относятся:

1. Религиозный характер источников права.

1.1. Независимо от содержания соответствующих источников, сам факт их применения будет противоречить ст.14 Конституции РФ, закрепляющей светский характер российской государственности.

1.2. Несмотря на то, что ст.1193 ГК говорит о несовместимости результатов применения иностранного права, в таких ситуациях судья всё же должен исключать применение иностранного права либо через расширительное толкование ст.1193 ГК, либо на основании ст.1187 и 1191 ГК РФ (делая вывод, что в данном случае речь не идет о праве, следовательно, иностранное право не установлено и должно применяться отечественное право).

2. Примитивность правовой системы, т.е. ее неразвитость, когда она не обладает качествами правовой системы цивилизованного государства. К таким качествам относятся: писаный характер источников, комплексность регулирования, учет иностранных правовых систем, небольшая роль обычного права, независимость судов и т.п.

2.1. Основаниями для отказа будут служить нормы, указанные в п.1.2.

3. Преобладание прецедентных источников права. В настоящее время большинство судей не способно овладеть в полном объеме правовыми методами и приемами применения судебного прецедента. Следовательно, по некоторым категориям споров оправданно отказываться от применения английского права, учитывая, что результат его применения скорее всего будет не идентичен результату, который достигается английским судьей.

Формальным поводом для отказа применения иностранного права может быть ч.3 ст.1191 ГК РФ (правовая фикция его неустановления во всех или в большинстве случаев).

4. Неустойчивость правовой системы – собирательная характеристика правовых систем государств, на территории которых идет вооруженный конфликт международного или немеждународного характера, государств с нестабильной экономической или политической системами, причем нестабильность должна достигать критического уровня.

Примером неустойчивой правовой системы может быть правовая система РФ. За последние 15 лет радикальное изменение гражданско-правовых институтов осуществлялось 4 (!) раза. До 1990г. все отношения покрывались ГК РСФСР 1964г. В 1990г. были приняты два важнейших закона РСФСР «О собственности в РСФСР» и «О предприятиях и предпринимательской деятельности», в 1991г. – ОГЗ СССР, с 1994г. началось принятие частей нового ГК РФ.

4.1. Неприменение иностранного права в этом случае должно основываться на ч.3 ст.1191 (вследствие неустановления содержания иностранного права).

Взаимность в МЧП

Материально-правовая взаимность предполагает предоставление иностранным субъектам не меньшего объема прав, чем объем прав, которым пользуются отечественные субъекты на территории соответствующего иностранного государства. Также существует деление взаимности на материальную и формальную.

Принцип взаимности в МЧП предполагает применение иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма только тогда, когда суд соответствующего иностранного государства при рассмотрении аналогичных отношений применяет отечественное право.

Пример: российский продавец, иранский покупатель, место заключения – Тегеран, дело рассматривается в иранском суде. По месту заключения - иранское право;

иранский продавец, российский покупатель, дело рассматривается в российском суде. По ст. 1211 ГК – иранское право, однако, исходя из принципа взаимности российский суд не применит иранское право.

Концепция взаимности применяется в практике американских судов, европейская доктрина этот вопрос практически не рассматривает.

Российская доктрина традиционно негативно относится к принципу взаимности по следующим причинам:

1) в международном праве отсутствует обычай, устанавливающий обязательный коллизионный стандарт;

2) принцип суверенного равенства требует уважения всех правовых систем: коллизионная норма является процессуальной и мы не вправе требовать от иностранного законодателя установления публичных норм, схожих с нашими публичными нормами, так как это противоречит принципу невмешательства во внутренние дела;

3) реализация принципа взаимности – это реакция в отношении граждан иностранного государства, а не в отношении самого государства. Нельзя наказывать граждан за деликты государства;

4) несовершенство зарубежных коллизионных норм не предполагает с обязательностью несовершенство материальных норм;

5) используя концепцию взаимности, суд не применяет отечественные коллизионные нормы, отсылающие регулирование отношения к праву наиболее «близкого» иностранного государства.

Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Комментарий.

1. По общему правилу принцип взаимности у нас не применяется.

2. Исключения из этого общего правила могут быть установлены законом (его сейчас нет).

3. Отсутствие взаимности доказывается в соответствии с ч.2 ст.1189 сторонами. В настоящее время не известны ни процессуальные средства доказывания. Однако установлением наличия или отсутствия взаимности должен заниматься суд, так как он устанавливает содержание иностранного права.

4. Ч.2 ст.1189 ГК РФ, допускающая применение п<