При обратной ссылке на право Грузии применяются правовые нормы Грузии, связанные с конкретным делом.

3. Если стороны могут выбрать право одной из стран, такой выбор подразумевает применение норм, связанных лишь с данным конкретным делом.

Мобильный конфликт (мобильная коллизия)

Мобильный конфликт возникает тогда, когда меняется территориальная локализация элемента отношения, лежащего в основе коллизионной привязки, что выступает причиной подчинения юридической ситуации последовательно различным законам.

Мобильный конфликт может возникать только тогда, когда отношение носит длящийся характер (договорные отношения, семейные отношения) и не может возникать, когда реализация субъектами отношения своих прав и обязанностей не растянута во времени (наследственные отношения, форма сделки, обязательства из причинения вреда).

Проблема мобильного конфликта возникает только на допроцессуальных стадиях развития правоотношения. После начала процесса изменения привязки не учитываются в силу необходимости экономии процессуальных усилий, избежания обхода закона, а также в силу презумпции завершенности фактического основания иска.

Можно говорить о мобильном конфликте возникающем, когда обстоятельство, лежащее в основе привязки коллизионной нормы, в момент реализации субъектами отношения своих прав и обязанностей локализовано в одном государстве, а в момент рассмотрения спора, когда действия сторон, связанные с реализацией прав и обязанностей уже завершены – в другом. Такой мобильный конфликт достаточно легко преодолеть. Правоприменитель должен в этом случае основывать свое решение на праве, близком к материальному отношению и не руководствоваться последними изменениями в статусе сторон, поскольку они произошли позднее завершения объективной стороны правоотношения.

Наибольшую трудность представляет ситуация мобильного конфликта, возникающая, когда действия сторон по реализации ими своих прав и обязанностей еще не завершены, а обстоятельство, лежащее в основе привязки коллизионной нормы, уже изменилось, либо когда обстоятельство, лежащее в основе коллизионной нормы претерпело изменения в процессе реализации субъектами правоотношения своих прав и обязанностей.

Например. Лицо, постоянно проживающее на территории РФ, заключает договор купли-продажи, в котором является продавцом, и часть исполнения по договору осуществляет из России. Затем это лицо меняет место жительства, переезжает на Украину, заканчивает исполнение договора из этого государства, в котором и проживает к моменту возникновения спора.

Решение проблемы. Ситуация мобильного конфликта имеет несколько вариантов решений. Ни один из них не является доминирующим, ни один из них не отражается в законодательстве.

1) В соответствии с учением французского автора Пийе о приобретенных правах, субъективное право, возникнув на территории одного государства, должно регулироваться правом этого государства и признаваться и защищаться в других государствах. Иными словами, в случае с мобильным конфликтом будет применяться право, действующее на момент возникновения отношения.

«+» - обеспечивается устойчивость нормативного регулирования и не изменяются права и обязанности субъектов отношений;

«-» - 1. такое решение не отвечает интересам государства, на территории которого локализовано отношение в момент рассмотрения спора;

2. отношение может быть в большей степени связано с “новым” правопорядком. Например, лицо, постоянно проживающее на территории РФ, заключило договор купли-продажи, а действия, связанные с его исполнением (отправление товара, получение оплаты), происходят на территории другого государства, где это лицо приобрело новое место жительства. В этом случае договор является фактически в большей степени связанным с новым государством и должен соответственно регулироваться его правом.

2) Применение к решению проблемы мобильного конфликта по аналогии норм, регулирующих действие закона во времени (Батиффоль). Для этого используются положения статей 4 и 422 ГК РФ.

«Статья 4. Действие гражданского законодательства во времени

1. Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

2. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса».

«Статья 422. Договор и закон

1. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

«+» - обеспечивается применение обоих правопорядков.

«-» - 1. неудобно для судьи, т.к. нужно устанавливать содержание обоих правопорядков;

2. в отличие от конфликта законов во времени в случае с мобильным конфликтом в МЧП оба правопорядка действуют на момент рассмотрения спора или определения прав и обязанностей субъектов отношения. Новый закон устраняет действие старого закона в силу существующей презумпции того, что новый закон лучше регулирует общественные отношения, чем старый. Но нельзя говорить, что «новый» правопорядок лучше «старого». Кроме того, если применять такую аналогию, возникнет ситуация, когда нормы отечественного гражданского права (статья 4 и 422 ГК РФ) устанавливают пределы действия иностранного гражданского права, что несколько противоречит принципу невмешательства во внутренние дела другого государства.

Третий вариант заключается в применении к ситуации мобильного конфликта нового правопорядка, т.е. правопорядка, в котором локализовано обстоятельство, лежащее в основе привязки коллизионной нормы на момент рассмотрения спора.

«+» Этот вариант удобен для государства страны суда, поскольку облегчает работу его судов.

«-» - в большинстве случаев, его применение будет означать фактическую замену lex causae на lex fori, которое не является близким правом. Новое право может быть вообще не связано с отношением, в случае, если фактический состав отношения уже завершен, и после этого продавец сменил место жительства. Такое решение способно породить многочисленные случаи обхода закона.

Четвертый вариант решения (автор – англичанин Кук) заключается в том, что в каждом конкретном случае следует устанавливать, с правопорядком какого государства отношение связано в большей степени. Общего решения нет. Такой подход в большей степени соответствует принципам международного частного права, установленным еще К. фон Савиньи, в соответствии с которыми отношение должно регулироваться правом наиболее близкого государства. Однако при этом возникают определенные технические сложности. Поскольку найти такое близкое право не всегда легко, работа суда усложняется. В странах с романо-германской правовой системой использование этого способа означало бы предоставление судам больших возможностей при определении права, что не совсем соответствует традиции. В другой стороны, хотя часть 2 статьи 1186 сконструирована не для этих ситуаций, она может применяться к ним по аналогии: “Если ... невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско - правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано”.

Проблема мобильного конфликта очень важная и часто может возникать на практике. Очевидно, последний способ все-таки обладает большими преимуществами, чем два предыдущих.

Вопрос о мобильном конфликте несправедливо обойден вниманием и со стороны отечественного и со стороны иностранного законодателя. Представляется, что соответствующая норма все же необходима по той причине, что в случае мобильного конфликта может возникнуть противоречие между двумя применяемыми началами – принципом тесной связи, требующим в каждом конкретном случае индивидуального решения и принципом «lex fori».

“Хромающие” отношения

Хромающими называют отношения, которые имеют различное правовое регулирование в разных государствах.

Например. На территории иностранного государства заключен договор купли-продажи между отечественным продавцом и иностранным покупателем. У иностранного покупателя возникли претензии относительно качества товара. Российский суд рассматривает спор, основывая свою юрисдикцию на месте нахождения ответчика, применяет статью 1211 ГК РФ и, соответственно, отечественное право. При этом возможна ситуация, что и иностранный суд компетентен принять это дело к рассмотрению, ориентируясь, например, на гражданство покупателя (французская система подсудности). Иностранная коллизионная норма отсылает к праву места совершения сделки. Это право иначе регулирует договор купли-продажи, чем отечественное право.

Таким образом, “хромающие” отношения возникают при следующих трех условиях.

· Наличие не исключающих друг друга положений о подсудности в праве различных государств.

· Наличие коллизионных норм с одним объемом, но с различной привязкой в праве двух государств.

· Различное материальное регулирование соответствующих отношений.

Способы устранения хромающих отношений возможно с помощью следующих способов.

· Ориентация процессуальных норм о подсудности на один основной критерий, например, место нахождения ответчика или место нахождения истца.

· Унификация коллизионных норм (напр., по праву продавца).

· Унификация материальных норм (напр., исковая давность – 4 года).

· Более прост и удобен, однако, четвертый способ, применение которого зависит от самих сторон спора - договорное закрепление юрисдикционного органа либо выбор применимого права.

Л.А. Лунц при освещении проблемы “хромающих” отношений пишет: “В тех случаях, когда стороны не хотят обращаться в суд, а хотят лишь получить юридическое заключение о взаимных правах и обязанностях, юрист, к которому они обратятся за консультацией, часто вынужден ответить примерно так: ответ зависит от того, будет ли иск предъявлен в стране Х или в стране Y.”

Законодательно эта проблема не решена и вряд ли может быть решена.

В качестве примера «хромающих» отношений можно сослаться на статью 24 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, в соответствии с которой «правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом страны, где орган управления имеет фактическое место нахождения». Грузия является членом СНГ и так или иначе ориентирована в своей международной и внешнеэкономической активности на государства-члены СНГ. Закрепление данного критерия, отличающегося от общепринятого на постсоветском пространстве, в грузинском законодательстве, обязательно усложнит работу как грузинских судов, так судов других государств-членов СНГ, рассматривающих споры с участием юридических лиц, имеющих офисы в Грузии и зарегистрированных на территории другого государства-члена СНГ.

Обход закона

Под обходом закона в международном частном праве понимаются действия субъектов отношения, направленные на подчинение отношения иному правопорядку, чем тот, который определяется в соответствии с коллизионными нормами. Эти действия заключаются в изменении элемента привязки коллизионной нормы.

Например, казахская и украинская фирмы заключают договор на территории России, чтобы подчинить договор российскому праву (Минская конвенция 1993г. отсылает регулирование договора к праву места его совершения).

Желающие вступить в брак гражданин арабского государства, уже состоящий в браке, и российская гражданка уезжают в арабское государство, чтобы обойти императивную норму ст.14 СК РФ (запрет на браки между близкими родственниками, между лицами, состоящими в браке и др).

Невадские браки (сер.19 в. снизили брачный возраст до 14 лет).

В соответствии с общей теорией этого института, разработанной во французской доктрине МЧП, обход закона представляет собой правонарушение (деликт).

Следовательно, можно описать состав обхода закона.

Субъект обхода закона: юридические и физические лица.

Объект обхода закона: общественные отношения, возникающие в результате реализации норм отечественного права, действие которых устраняется в результате “обхода закона”. Есть также точка зрения, что в результате обхода закона страдает публичный порядок в целом.

Субъективная сторона обхода закона: умысел. Лицо изменяет домицилий, гражданство и пр. с целью подчинить отношение праву иностранного государства.

Объективная сторона обхода закона: изменение гражданства, домицилия, места совершения сделки и пр.

Выделяются три элемента обхода закона:

материальный – состоит в совершении каких-либо действий по изменению территориальной локализации обстоятельства, положенного в основу привязки коллизионной нормы;

волевой – такое изменение совершается с целью избежать применения неблагоприятных норм;

легальный элемент предполагает существование нормы, применение которой исключается.

Основные сферы обхода закона – семейное, наследственное право, другие сферы, в которых национальное законодательство обладает особенностями. /Репудиация, полигамные браки/

Последствия обхода закона: неучет изменения территориальной локализации обстоятельства, закрепленного в привязке, и применение норм права, которое стороны отношения пытались обойти.

Положительные стороны использования концепции обхода закона. В основе теории обхода закона лежит утверждение - обстоятельство, лежащее в основе привязки коллизионной нормы, не может быть территориально локализовано с одной-единственной целью - подчинить отношение праву соответствующего государства. Этот институт направлен против создания фиктивной привязки отношения к иностранному праву. Обстоятельство, лежащее в основе привязки, указывает на тяготение всего отношения к правопорядку определенного государства. Если это обстоятельство было искусственно создано с намерением подчинить отношение правопорядку другого государства, следовательно, все остальные элементы отношения не имеют никакой связи с данным государством. Применение первого правопорядка нарушило бы принцип реальной связи.

Недостатки применения концепции обхода закона. Обход закона - теория достаточно неясная и трудно применимая.

При совершении обхода закона решение отечественного суда, констатирующее недействительность правовых последствий, например брака между женщиной и гражданином арабского государства с нарушением принципа моногамии, имеет достаточно сомнительные перспективы для исполнения. В случае, если отношение перенесено в сферу действия иностранного правопорядка и продолжает в нем пребывать, отечественный суд не имеет возможность воздействовать на иностранный правопорядок по общему правилу.

Обход закона, как правило, сокрыт, и, чтобы его обнаружить, необходима определенная степень публичности соответствующих действий. В задачи суда в каждом случае обхода закона входит доказывание умысла, что сделать трудно, если не невозможно. Лицо, совершившее обход закона, всегда может заявить, что изменило место жительства или гражданство не для того, чтобы обойти отечественные нормы материального права, а по объективным причинам.

В принципе любое изменение гражданства включает в себя намерение подчиниться иностранному правопорядку и, следовательно, с точки зрения теории представляет собой обход закона.

Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого государства.

Закрепление концепции обхода закона. В отечественной литературе проблема обхода закона до недавнего времени практически не исследовалась. По мнению Л.А. Лунца, “для советского коллизионного права проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе”. ОГЗ СССР подобную норму не содержал.

Тем не менее, в Проекте ГК РФ появилась статья 1231, закрепляющая этот институт: “Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом”.

Сразу после появления Проекта ГК РФ появилась интересная работа А.И. Муранова, содержащая критику этого института. Автор указывал 10 причин, на основании которых этот институт не следует вводить в отечественное право. К их числу относятся: разрыв с лучшими традициями отечественного права, игнорирование печальной судьбы понятия “обход закона” в зарубежном и советском гражданском праве, введение в российское законодательство внутренне противоречивого околоюридического термина “обход закона”, создание в механизме коллизионного регулирования неоправданных технических сложностей и логических противоречий, использование для разрешения коллизионных вопросов устаревшей, рудиментарной юридической техники, игнорирование опыта большинства развитых западных стран по этому вопросу, игнорирование современных тенденций в развитии международного частного права в мире и очередное “своеобразие” российского права, уменьшение степени состязательности процесса, введение лишней защитной оговорки, предоставление российским судьям очередной “подушки для ума” - возможности применять отечественное право и избегать применения права иностранного.

В результате критики законодатель отказался от закрепления данного института и раздел VII ГК РФ не содержит норму об обходе закона.

Закон Азербайджана об МЧП.

1.2. ПРАВО, ПОДЛЕЖАЩЕЕ ПРИМЕНЕНИЮ К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМ ОТНОШЕНИЯМ С ИНОСТРАННЫМИ ЭЛЕМЕНТАМИ, НАРЯДУ С НАСТОЯЩИМ ЗАКОНОМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ ТАКЖЕ НА ОСНОВАНИИ ДРУГИХ СООТВЕТСТВУЮЩИХ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ, МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ, ПОДДЕРЖИВАЕМЫХ АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКОЙ, И ОБЩЕПРИНЯТЫХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧАЕВ, А ТАКЖЕ ДОГОВОРЕННОСТИ СТОРОН.