Глава 1. обычноправовая основа
504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
505. Африканская концепция социального порядка. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей и поведение природы -- все связано в этом мире.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено.
510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении права?
Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой, была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке.
Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной.
Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые они применяли на своих собственных территориях относительно местных территориальных образований.
Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди -примыкают к системе романского права.
Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразование обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.