Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама".
422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает "содержание", то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально, по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств.
423. Различные источники права. Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран -- священная книга ислама, затем сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в-третьих, иджма или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, в-четвертых, кийас, или суждение по аналогии.
424. Коран и сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама -- Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран -- бесспорно, первый источник мусульманского права. Это столь бесспорно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны, для того чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами.
Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна -- это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама -- Эль-Бокхари и Мослем -- в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.
425. Иджма. Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни сунна не могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить проблемы в тех случаях, когда нет ответа на какой-либо вопрос, а также объяснить некоторые видимые изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества. "Мое общество,-- гласит один из адатов,-- никогда не примет ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана или сунны.
Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем" европейского права. Требуемое единство -- это единство компетентных лиц, роль которых и состоит в установлении права,-- юрисконсультов ислама. "Ученые -- наследники пророков"; единогласное мнение докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины.
426. Мусульманские толки (риты). Принцип единства, необходимый для того, чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой мусульманского права, знает и исключения. "Различие мнений, царящее в моем обществе,-говорит адат,-- это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается в исламе с некоторыми разногласиями, по правде говоря второстепенными по сравнению со всем тем, что общепризнано. Внутри мусульманского сообщества признается наличие разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый из которых представляет определенную школу, по-своему толкующую мусульманское право.
Эти толки сложились во втором веке хиджры. Одни их считают ортодоксальными, другие -- еретическими, точно так же как и в христианской религии некоторые правила, которые Рим считает католическими, иные считают еретическими.
427. Практические значения иджмы. Коран, сунна и иджма -- вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и сунна -- основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права:
судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Только книги права, одобренные иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения мусульманского права. "По удачному выражению Сноук-Юргроньи,-- пишет Эдуард Ламбер,-- иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна -- это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права -- иджма -- имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению".
429. Рассуждения по аналогии. Как бы ни была богата казуистика, разработанная докторами права, конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права.
Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии (кийас). Представляя собой простую форму умозаключения, оно было возведено мусульманским обществом в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о фундаментальности, отрицают этот способ. Однако такой отказ, как бы категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике; он приводит лишь к тому, что решение считают уже содержащимся, "скрытым" в толкуемых текстах, тогда как другие считают это решение "выведенным по аналогии".
Суждение по аналогии можно рассматривать лишь как способ толкования и применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета. Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в Х веке. В этом -- отличие мусульманского юриста от юриста общего права, который путем техники отличий создает новые нормы. Позиция и психология мусульманского юриста также отличны и от позиции юристов романской системы. "Мусульманский юрист привык,-- пишет Миллио,-- думать, что право состоит из конкретных решений, выносимых изо дня в день с учетом нужд конкретного момента, а не из общих принципов, выдвинутых а priori, из которых затем выводят последствия каждой ситуации. Мусульманский юрист отказывается от абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать обобщений и даже определений".
При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае. Нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право к нуждам современного общества. Но эта задача и не занимала докторов ислама. "Право не хочет быть отражением действительности; это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе".
435. Возможность приспособления к современному миру. Мусульманское право неизменно, и в то же время оно полно возможностей. Наряду с его неизменностью следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в Англии -- вот наиболее очевидные проявления этого развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.
Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право это неизменно, но оно предоставляет такие возможности обычаю, соглашению сторон, административным регламентам, которые позволяют, не изменяя самого права, вводить положения, удовлетворяющие потребности современного общества. При правильной организации архаичность институтов и норм мусульманского права будет помехой лишь в исключительных случаях.
436. Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права -- от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.
Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение всех обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями'. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.
437. Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. "Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон",-- говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.
В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Сирии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка сунниты не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких, как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает тем не менее своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.
438. Юридические стратагемы и фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность -- применение юридических стратагем (hiyal) и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.
439. Вмешательство правителя. Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались очень широко.