Применение сверхимперативных норм.

В науке приняты 2 концепции публичного порядка:

- негативная (оговорка о публичном порядке, отменяет действие нормы);

- позитивная.

Применение сверхимперативных норм ограничивает автономию воли сторон не давая им обойти их действия. После выбора любого компетентного правопорядка соответствующие нормы в любом случае подлежат применению.

В проекте изменений ГК эти нормы получили наименование норм непосредственного применения.

В законодательстве РФ под нормами непосредственного применения принято понимать не каждую императивную норму, а именно сверхимперативную:

- это те из них, в которых прямо указано на невозможность исключить их действия (п.2 ст.414 КТМ – о недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика);

- те нормы, которые имеют «особое значение», в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Данная формулировка предоставляет широкую свободу усмотрения правоприменителя.

В различные периоды к нормам имеющим особое значение относились например: нормы о реорганизации и текущей деятельности юридического лица (ПП ВАС РФ от 14.01.03 №2853/00) и нормы о недействительности внешнеторговой сделки при нарушении требования к его письменной форме.

Широкое судейское усмотрение может повлечь неопределенное широкое обоснование императивности, что может существенно ограничить автономию воли сторон. Для предотвращения злоупотреблений в качестве ориентира для признания той или иной нормы сверхимперативной можно использовать оговорку о публичном порядке.

Взаимность и реторсии.

Взаимность – понимаемая в широком смысле одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгода права и интересы государств, их граждан и организаций.

Принцип взаимности является частным проявлением более общего принципа международной вежливости. Иногда взаимность понимают как предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантирован аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве.

ст.1189 ГК – иностранное право применяется не зависимо от того применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, при этом такая взаимность предполагается существующей. Таким образом РФ отказалась от обязательной взаимности, как и большинство других правопорядков. Примером наличия взаимности являются консульские браки, которые в соответствии с п.2 ст.157 СК признаются лишь при условии взаимности.

Взаимность:

- материальная – иностранным субъектом обеспечивается на территории нескольких государств равная сумма правомочий, т.е. таких которые предусмотрены для граждан данного государства в ином государстве. Иными словами иностранцу предоставляется тот же набор прав, который имеет отечественный в государстве соответствующем иностранном государстве.

Пример: ст.11 ФГК –иностранец «пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец».

- формальная – не состоит в механическом уравнивании прав физических и юридических лиц, а состоит в тождественности предоставляемых правовых режимов, при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правопорядком соответствующего государства. Чаще всего речь идет о предоставлении так называемого национального режима. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот лицам, в определенных сферах. Характерной чертой формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми пользуются отечественные граждане, в том числе те, которых они не имеют у себя на родине. Однако при этом, они не в праве требовать предоставления прав, предусмотренных законодательством собственного государства, если они не закреплены в законодательстве другого государства.

Реторсии.

Этоправомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия юридические и физические лица первого государства.

Следует различать реторсию и репрессалию, которая является институтом международного публичного права и применяется в случаях предусмотренными международными соглашениями.

Признаки реторсии:

- всегда ответное ограничение, т.е. они не применяются до того как факт нарушения стал очевиден (не применяются превентивно), спорной является соразмерность, т.е. могут ли применяемые в качестве реторсии меры быть больше чем те, которые вызвали их применение;

- вводятся только в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, которые в инициативном порядке ввели ограничение прав иностранных граждан и юридических лиц;

- в России устанавливаются Правительством РФ, иные органы устанавливать реторсии некомпетентны.

Цели реторсии:

- восстановление принципа взаимности в отношениях между государствами;

- отмена установленных в соответствующем иностранном государстве ограничений в отношении российских лиц. Если недружественный акт прекратился незамедлительно должны быть отменены и реторсии. В соответствии с нормами МЧП применение реторсий в отношении лиц, определенного государства, не может рассматриваться в качестве принципа не дискриминации (прим. ст.430 ГК Монголии – если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право и дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, то правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении права и дееспособности граждан и юридических лиц соответствующего государства; ст.1194 ГК РФ – Правительством РФ смогут быть установлены ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения данных прав российских лиц.) В 2001 г . Правительство РФ приняло постановление о введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской республики. В Постановлении отмечалось, что оно стало ответом на принятие Венгрией ряда мер нарушающих экономические интересы РФ и российских юридических лиц. После того как меры были отменены данное Постановление было признано утратившим силу.

Отдельные специальные правила принятия реторсии в отношении внешнеторговой деятельности предусмотренный ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», а также ФЗ «Об основах государственного регулирования внешней торговой деятельности». Второй закон заменил первый.

Обратная отсылка.

В практике применения норм МЧП нередки случаи когда избранный правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том как следует разрешить данное правоотношение. Подобный феномен возникает в случае обратной отсылки, т.е. когда отечественное коллизионное право отсылает к иностранному праву, а иностранное коллизионное право предусматривает необходимость обратиться вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (коллизия коллизий).

Основной фактор, порождающий проблему обратной отсылки, состоит в том, что существуют различные подходы к действию коллизионной нормы:

- коллизионная норма отсылает ко всему правопорядку в целом, т.е. в том числе и к коллизионным нормам;

- действие коллизионной нормы ограничивается отсылкой к материальным нормам законодательства соответствующего государства, среди которых и следует отыскать применимую норму права. Принятие этого подхода позволяет разрешить проблему обратной отсылки.

Еще одним способом ее разрешение является принятие обратной отсылки.

Попытки предотвратить обратную отсылку постоянно предпринимаются в международной практике. Например, принятие отсылки предусмотрено ст.2 Конвенции 1930 г. «О разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях» - «право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». ст.15 Конвенции «О праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров» предусматривает, что под действующим законодательством, к которому отсылает Конвенция понимается только материальное, но не коллизионное право». ст.15 Римской конвенции «О праве применимом к международным обязательствам» – «под правом подлежащем применению понимаются все действующие в государстве нормы, за исключением норм МЧП». Закон «Об МЧП» Венгрии – если иностранное право отсылает обратно к венгерскому конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву. ст.826 ГК Вьетнама – если иностранное право отсылает к праву Вьетнама, то применяется его право. ст.1190 ГК РФ - «любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, при этом по вопросам определяющим правовое положение физического лица обратная отсылка принимается».

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.