Глава 5. Фикция “среднего” человека и ее связь с различными типами понимания права

Понятие “тип понимания права” определяется в науке по-разному. Например, А.В. Поляков пишет о том, что тип правопонимания – это “определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения”[401]. П.А. Оль определяет тип правопонимания следующим образом: “это обобщенная идеологизированная модель правового феномена, отражающая общие существенные признаки определенного множества конкретных правовых представлений и понятий, которые в свою очередь соответствуют этой идеологизированной модели как образцу”[402]. В.С. Нерсесянц пишет о том, что “именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве”[403].

В юридической науке нет единой точки зрения о числе, названии и конкретном содержании типов понимания права. Часто выделяются три типа: нормативный подход к пониманию права; естественно-правовой подход к пониманию права; социологическая школа права. Но есть и другие точки зрения.

Ю.Я. Баскин обнаружил такие типы правопонимания как 1) метафизическое (видевшее основание права и причины его возникновения вовне и над социальными факторами; 2) антропологическое (признававшее основанием права природу человека (личности)); 3) социологическое (его сторонники полагали, что право есть результат и проявление общественных связей и отношений)[404].

В.С. Нерсесянц и В.А. Четвернин считают, что типов понимания права всего два. В.С. Нерсесянц назвал их юридическим и легистским, а В.А. Четвернин – непозитивистским и позитивистским. Особой разновидностью юридического типа понимания права у В.С. Нерсесянца, а также непозитивистского типа понимания права у В.А. Четвернина является юридико-либертарный (либертарный) тип, сторонниками которого эти авторы являются. Этот тип понимания права можно считать разновидностью естественно-правового подхода к пониманию права[405].

В.А. Четвернин в рамках позитивистского типа правопонимания выделяет две его разновидности: легистское и социологическое[406].

А.В. Поляков считает, что существует три основных теоретических подхода к пониманию права (три типа правопонимания): естественно-правовой, этатистский и социологический[407].

Л.И. Честнов дает сложную классификацию типов правопонимания по трем различным критериям. По философскому критерию им выделяются историческая школа права, гегелевская философия права, генетическая социология права М.М. Ковалевского, аутентичный марксизм, юридический позитивизм 19 и 20 вв., современный инструментализм США, а также некоторые версии социологии права. По социологическому критерию выделяются юридический позитивизм (догматизм), современные концепции естественного права, социологические теории права. По культурно-историческому критерию выделяются правопонимание ближневосточной цивилизации, китайско-конфуцианской цивилизации, японской цивилизации, западной (христианской) цивилизации, а также российское правопонимание[408].

О.В. Мартышин выделяет четыре основных типа правопонимания: юридический позитивизм, социологический позитивизм, теории естественного права и философское понимание права, а также пятый – интегративный тип понимания права, основанный на сочетании принципов, лежащих в основе первых четырех подходов[409].

Подробное рассмотрение различных научных позиций по вопросу о том, сколько типов понимания права необходимо выделять в рамках научной классификации, выходит за рамки темы настоящей книги[410].

Автору настоящей книги представляется целесообразным присоединиться к наиболее часто встречающейся в литературе точке зрения, в соответствии с которой выделяются три типа понимания права: нормативный подход к пониманию права; естественно-правовой подход к пониманию права; социологическая школа права.

У юристов нет единого определения термина "право". При этом большинство существующих в литературе определений права можно разделить на три вида.

В первом виде определений подчеркивается, что право - это система социальных норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. Для авторов данного подхода (он называется нормативным, или легистским, или позитивистским) неважно, являются ли установленные или санкционированные государством нормы справедливыми и целесообразными. И справедливые, и несправедливые нормы законов и подзаконных нормативных актов авторы первого подхода к пониманию права будут называть нормами правовыми, и называть их будут лишь в силу того, что исполнение и соблюдение этих норм обеспечивается возможностью применения государственного принуждения к нарушителям этих норм.

Совершенно противоположным образом понимают право представители второго подхода к пониманию права. Этот подход называется естественно-правовым, или аксиологическим, или философским. (Аксиология - раздел философии, учение о человеческих ценностях). Они считают, что законы могут быть правовыми или неправовыми. Правовой закон - это закон, который большинством членов общества оценивается как справедливый и целесообразный. Неправовой закон - это закон, который большинством членов общества оценивается как явно несправедливый и нецелесообразный.

Представители третьего подхода к пониманию права обращают особое внимание на роль судебных и иных правоприменяющих органов государства в процессе правотворчества. Если представители первого и второго подходов к пониманию права считают, что роль судебных и иных правоприменяющих органов государства в процессе правотворчества очень мала (а некоторые вообще полагают, что правоприменяющие органы государства не должны участвовать в правотворчестве), то представители третьего подхода к пониманию права убеждены в том, что суды и иные правоприменяющие органы государства и должны, и могут, и на практике реально играют огромную роль в создании, изменении и отмене правовых норм.

Существование трех основных подходов к пониманию права обусловлено всемирной историей развития государства и права.

Первым возникло естественно-правовое направление в понимании права. Еще в эпоху Средневековья, Возрождения и Нового Времени многие образованные люди Европы считали главной задачей юристов добиться так называемого материального совершенства права, то есть, совершенства права с точки зрения его содержания. Разумеется, что совершенное с точки зрения содержания право - это право справедливое, целесообразное, милостивое, гуманное, доброе к людям. Поэтому представителями данного направления в понимании права стали, в частности, такие философы как Вольтер, Руссо, Монтень, Монтескье, Гоббс, Локк, Спиноза, Гельвеций, Гольбах, Гроций, Пестель, Радищев.

Вторым возникло позитивистское направление в понимании права. В 18 и 19 веке юристы пришли к выводу о том, что право должно быть совершенным не только с точки зрения своего содержания, но и с точки зрения своей формы. Иначе говоря, язык, которым изложены правовые нормы, должен стать более четким, ясным, понятным и лапидарным (кратким и выразительным). Нормы права, по возможности, должны одинаково пониматься всеми адресатами норм. Необходимо избежать ситуации, когда одной норме права можно дать различные толкования. Нормативные акты должны быть, по возможности, кодифицированы, поскольку кодифицированными актами пользоваться удобнее, чем не кодифицированными.

В настоящее время нормативный подход к пониманию права является наиболее распространенным среди юристов-практиков романо-германской (континентальной) правовой семьи (вся Европа, за исключением Великобритании и Скандинавских стран; Россия; большинство стран Латинской Америки, многие страны Африки).

Особой разновидностью нормативного подхода к праву является нормативизм Г. Кельзена. (Нормативизм и нормативный подход к пониманию права соотносятся между собой как часть и целое).

Г. Кельзен считал, что юристы не должны изучать историю происхождения государства и права, не должны изучать правосознание, правовую идеологию, правовую психологию, правовую культуру. Должны изучать только позитивное право - систему норм, закрепленную в официально опубликованных государственно-властных актах. Кельзен описал право как пирамиду норм: вверху Основная норма, она требует исполнять и соблюдать нормы Конституции государства. Ниже - нормы законов, еще ниже - нормы подзаконных нормативных актов.

Третий подход - социологическая школа права - возник в Англии и США, поскольку в этих странах судебный прецедент вплоть до середины 19 века был даже более значим, чем нормативно-правовой акт (в настоящее время ситуация изменилась. Правильнее всего утверждать, что сегодня в Англии и США судебный прецедент и нормативно-правовой акт имеют примерно одинаковое значение как источники права). Однако и в других странах (например, во Франции, в России, в Скандинавских странах) у этого подхода были свои сторонники. Среди них Паунд, Эрлих, Муромцев, Канторович, Дюги, Стучка и другие. Французские авторы (например, Жени) писали о так называемом "живом праве", то есть праве, рождающемся из правоотношений.

Приведем определения права, которые давались представителями трех рассмотренных выше подходов к пониманию права.

Нормативный подход:

А.Ф. Черданцев: "Право - это система общеобязательных, формально определенных норм (правил поведения), генетически и функционально связанных с государством, выражающих согласованные интересы и волю общества, содержание которых вытекает из природы и характера господствующей в обществе системы экономических, политических и иных отношений"[411].

В.В. Лазарев и С.В. Липень: "Право - это система общеобязательных, установленных и обеспечиваемых государством норм, предназначенных для регулирования отношений в обществе"[412].

С.С. Алексеев: “Право… - это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также государственно предписанного) поведения”[413].

Д.А. Керимов: “Право представляет собой сложную классово-волевую систему, состоящую из общеобязательных принципов, предписаний и действий, объективно обусловленных соответствующими общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления режима общественного порядка, обеспеченного организованным духовно-идеологическим воздействием, а также при определенных условиях и государственным принуждением”[414].

А.Б. Венгеров: “Современный уровень теории права позволяет определить право как имеющую большую социальную ценность регулятивную систему, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочения, стабилизации либо социально-необходимого развития”[415].

Естественно-правовой подход (в том числе и его современная разновидность - либертарно-юридическая теория):

В.С. Нерсесянц: "Позитивное право… можно определить… как общеобязательное формальное равенство; как равную меру (или масштаб, форму, норму, принцип) свободы, обладающую законной силой; как справедливость, имеющую силу закона"[416].

Р.З. Лившиц: "Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая из реализации общественного компромисса"[417].

Г.В. Назаренко: “Право – это нормативная система государственно-организованного общества, которую характеризует наличие общеобязательных формально-определенных правил поведения, устанавливающих меру свободы всех субъектов права”[418].

В.К. Бабаев: "Право - это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения"[419].

С.А. Емельянов считает, что право – это “претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей, и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и межгосударственных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды”[420].

Очень верно о сущности данного подхода к пониманию права написал В.А. Бачинин: “Нормы и принципы естественного права носят абсолютный характер. Среди огромного множества изменчивых и относительных ценностей и норм они указывают на незыблемые запреты и безусловные ценности. Своим существованием они подтверждают ту истину, что человек не может жить в мире, где все относительно, и опираться лишь на договорные, то есть сформулированные самими людьми основания. Договоренности могут быть самыми разными и соответствовать бесчисленному множеству критериев. На этом строятся системы позитивного права, но не естественного.

Естественное право заимствует принцип абсолютности из сфер религии и нравственности, с которыми оно тесно связано и которые издавна культивируют область духовно-практических отношений человека с абсолютными ценностями и нормами…

Ценности естественного права, опирающиеся на принцип абсолютности, не зависят от изменений социально-исторических условий и не подлежат девальвации. Они не являются продуктом воли государства, не декретируются его распоряжениями и стоят выше его сиюминутных интересов и нужд. Поэтому они способны выступать в роли ценностных критериев правотворческой деятельности законодателей разных государств в разные исторические периоды”[421].

Не вполне ясно, к какому типу правопонимания относить некоторые определения права. Вот примеры таких определений.

Л.И. Спиридонов: "Право - это система исторически возникших правил поведения, являющихся масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются государством при выполнении им общих дел населения"[422].

В.И. Леушин и В.Д. Перевалов: "Право - это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения"[423].

Т.М. Шамба: “В настоящее время имеются серьезные основания рассматривать право не только как совокупность норм, установленных и санкционированных государством, но и как комплекс тесно взаимосвязанных явлений на уровне общественной практики и общественного сознания. Право есть сфера социальной жизни, в которой правовые нормы, правовые отношения и правовые идеи (правосознание) не объединены механическим образом, а представляют собой интегрированную систему, правовые институты, связи и отношения между ними. Каждый из этих компонентов можно рассматривать в качестве структурного элемента общего понятия права”[424].

В.А. Бачинин: “Право – конкретная социальная форма, в которой воплощена воля цивилизационного сообщества к защите себя от опасности внутренних деструкций”[425].

А.В. Поляков: “Право – это основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности”[426].

И.Л. Честнов: Право – “это система общеобязательных, т.е. обеспечивающих целостность социума, норм (связей между правовыми статусами), которые существуют (воспроизводятся или функционируют) через правоотношения или иные формы реализации норм персонифицированными субъектами”[427].

Третий подход - социологическая школа права:

Интересное определение права в рамках этого подхода дает современный российский ученый Г.К. Варданянц, который в своей монографии “Социологическая теория права” (2007) пишет следующее: “Во-первых, сущностью права первого порядка следует считать возведенную в закон волю не господствующего класса, а властвующего социума, что, как видится, социологичнее и эмпирически доказательнее употребляемого понятия. Во-вторых, сущностью права второго порядка являются не “притязания индивидов, групп, классов”, а спрос на права, предъявляемый “влиятельным” социумом “властвующему” социуму. Так, например, притязания отдельных граждан или даже групп на право заключения однополых браков сущностью права не являются, тогда как спрос влиятельного” (с недавних пор) социума сексуальных меньшинств, предъявляемый “властвующему” социуму “натуралов”, со всей очевидностью является таковым.

И, наконец, в третьих,… сущностью третьего порядка следует считать правовые ожидания, а не удовлетворенность или неудовлетворенность материальными потребностями”[428].

Один из наиболее авторитетных современных представителей данного подхода к пониманию права – проф. Рональд Дворкин. На русском языке была опубликована его книга “О правах всерьез”[429].

Р. Дворкин пишет: “В начале этого /ХХ/ века Джон Чипман Грей, а позднее Оливер Уэндел Холмс опубликовали скептические отзывы о судебных процессах, развенчивая ортодоксальное представление о том, что судьи просто применяют существующие нормы. Этот скептический подход в 20-30-е годы нашего столетия оформился в широкое и влиятельное интеллектуальное течение, известное как “правовой реализм”. Лидеры этого течения (среди них – Джером Франк, Карл Льюэллин, Уэсли Стерджес, Морис и Феликс Коэн и др.) утверждали, что ортодоксальная теория стала ошибочной потому, что, следуя доктринальному подходу к юриспруденции, она пытается описать деятельность судей, сосредоточивая свое внимание на правовых нормах, упоминающихся в их решениях. Это неправильно, считали реалисты, поскольку в действительности при вынесении приговора судья руководствуется собственными политическими и моральными пристрастиями, а уже затем подбирает соответствующую правовую норму в качестве их рационализации… Повышенное внимание к фактам дало начало направлению, которое Роско Паунд из Гарварда назвал социологической юриспруденцией; под ней он имел в виду тщательное изучение правовых институтов как неких социальных процессов, когда в судье, например, видят не оракула доктрин, а человека, действующего под влиянием разного рода общественных и личных стимулов.

(…) Социологисты вроде Глендона Шуберта, Германа Притчетта и Стюарта Нагеля ставили вопросы…, а именно: склонны ли судьи, происходящие из определенных экономических или социальных слоев, занимающиеся определенным видом юридической деятельности, принадлежащие к определенным политическим партиям и придерживающиеся определенных систем ценностей, выносить решения в пользу обвиняемых, с которыми их связывают корпоративные узы? Не образуют ли судьи Верховного Суда сплоченные группировки, когда разбирают дела, затрагивающие расовую принадлежность, интересы профсоюзов или антитрестовские меры? Эти эмпирические вопросы представлялись уместными, ибо если социальное происхождение или прежние узы верности определяют решение судьи, то это означает, что он не следует правовым нормам.

(…) Правоведам не нужно доказывать, что судьи расходятся во мнениях и что на их решениях часто сказывается их социальное происхождение и темперамент. Их озадачивает другой вопрос: означают ли эти факты лишь то, что судьи по-разному понимают природу и смысл основополагающих правовых принципов, или же это доказывает, что таких принципов вообще не существует. Если это означает первое, то отсюда вытекает, что судьи стараются следовать нормам, как они их понимают, и, стало быть, люди, не согласные с их решениями, все же могут быть, с точки зрения закона, правы… Нет у правоведов уверенности и в том, как следует относиться к этим разногласиям: следует ли считать их достойными сожаления, или принимать как неизбежные, или приветствовать как признак развития? Не ясно им и то, как все это связано с ключевыми вопросами политических обязанностей и обеспечения правопорядка, с которыми они имеют дело.

(…) Мы можем утверждать…, что право было бы экономически более эффективным, если бы судьям при принятии решений было позволено учитывать экономические последствия своих решений; однако это не даст ответа на вопросы: справедливо ли судьям поступать так, можем ли мы считать экономические нормы частью существующего права, или имеют ли решения, принятые с учетом экономических последствий, больший или меньший моральный вес?”[430].

В начале ХХ века представители социологической школы права высказывали весьма эпатирующие, а кого-то даже шокирующие суждения. О.В. Холмс: “Предсказание того, что будут делать суды и ничего больше – вот что я понимаю под правом”. Б. Кардозо: “Правосудие изучают не для удовольствия, но с намерением предвосхитить то, что будет делать суд”. Дж. Ву: “Право есть дело предсказания. Оно состоит не из правил, которые практически уже признаны, но из правил, которые суд, вероятно, будет признавать”[431].

Позже позиции представителей социологической школы права стали более сдержанными.

Роско Паунд в середине ХХ века писал: “Право - это три взаимосвязанных его проявления в социальной жизни, доступные эмпирическому наблюдению и изучению, - правопорядок, совокупность предписаний и правоприменительная деятельность в суде или администрации”.

Рональд Дворкин отмечает: “Судьи должны применять закон, созданный другими органами; они не должны заниматься законотворчеством. Это идеал, но по различным причинам он не может в полной мере осуществиться на практике. Законодательные акты и нормы общего права часто бывают неясными и требуют интерпретации, прежде чем их можно будет применить к совершенно новым судебным делам. К тому же в некоторых судебных делах возникают настолько новые, нестандартные вопросы, что их невозможно решить, даже применяя с натяжкой или по-новому интерпретируя существующие законы. Поэтому судьям иногда приходится, явно или завуалировано, создавать новые законы. Но, делая это, они должны выступать в роли полномочных представителей соответствующего органа законодательной власти, принимая законы, которые, по их мнению, приняла бы законодательная власть, если бы ей пришлось решать данную проблему”[432].

В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук пишут о том, что “в США социологический подход был назван инструментальным, и не случайно. Во-первых, он по-новому понимает главную задачу правовой теории: сформировать по возможности непротиворечивую систему правовых представлений, что позволило бы как должностным лицам, так и рядовым гражданам использовать право более эффективно, тогда как господствовавшие в то время позитивизм и аналитическая юриспруденция делали упор на логику саморазвития права.

Кредо инструментализма заключается в сугубо утилитарном подходе к использованию законодательства как средства регуляции экономической деятельности и социальных процессов. Правовые нормы и институты рассматриваются прежде всего сквозь призму эффективности при достижении целей, поставленных верховной властью, причем сама эффективность, по мнению прагматиков-инструменталистов, должна изучаться в ее социальном преломлении как степень достижения общеполезных целей при минимуме затраченных средств и усилий.

Инструментальный подход оказался в наибольшей мере ориентированным на использование современной техники управления, а именно, на более рациональное и гибкое применение информатики, счетно-решающих устройств, установление более эффективных средств контроля за поведением, в частности, отклоняющимся, использование социологического инструментария для проверки эффективности норм как на стадии правотворчества, так и на стадии правореализации”[433].

Социологический подход к пониманию права не противоречит базовым ценностям и принципам как нормативного, так и естественно-правового типов правопонимания. Представители как нормативного, так и естественно-правового типов понимания права придают очень большое значение таким общим принципам права как справедливость и целесообразность. Но и представители социологического подхода к пониманию права не считают эти общие принципы права малозначимыми, а, напротив, нередко рассматривают их как базовые и максимально важные в рамках своих собственных правовых теорий.

Приведем в качестве примера взгляды Вильгельма Лундстедта (1882-1955). Об этом ученом рассказывает проф. Сурия Пракаш Синха в своей книге “Юриспруденция. Философия права”[434], в главе 11 “Скандинавские реалистические теории права”, после того как в главе 10 “Американские реалистические теории” он рассказал о Джоне Чипмане Грее, Оливере Уэнделе Холмсе, Джероме Франке, Карле Льюэллине). Сурия Пракаш Синха пишет: “Лундстедт считает, что единственно возможным подходом к эмпирическому решению вопросов права является его метод социального благосостояния. Этот метод отвергает метод абстрактной справедливости, исповедуемый в традиционной юриспруденции.

(…) Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это слово Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным ценностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является наилучшим для общества. Наилучшее – это то, что действительно считается (оценивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это означает поощрение развития того, что люди в обществе обычно стремятся достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные интересы.

Лундстедт… стремится установить в качестве факта то, что можно наблюдать повсеместно, а именно: подавляющее большинство людей хотело бы жить и развивать свои способности. Таким образом, сфера социального благосостояния включает общий дух предпринимательства и общее чувство безопасности. Из этого он выводит такие постулаты, как общее производство и обмен товарами, надежность обязательств, чувство физической безопасности и т.д.”[435].

Юридическая конструкция фикции “среднего” человека, по-видимому, не противоречит принципам, основам любого типа понимания права.

В рамках каждого подхода к пониманию права красной нитью проходит очень важная мысль: “Правовые нормы должны осознаваться и оцениваться как справедливые и целесообразные подавляющим большинством членов общества. Правовые нормы, которые большинство членов общества не считает справедливыми и целесообразными, рано или поздно перестанут действовать, при чем это может произойти тремя способами: 1) через легальные и легитимные нормотворческие процедуры; 2) вследствие массового правонарушающего поведения адресатов соответствующих норм, при том, что бороться с таким поведением фактически не удается; 3) путем массовых социальных протестов, а в крайних случаях – и путем революций, которые могут привести, а могут и не привести к гражданской войне”.

Представители естественно-правового подхода не считают правом те законы, которые оцениваются как абсолютно несправедливые и нецелесообразные подавляющим большинством членов общества. Такие законы в рамках данного подхода к пониманию права называются “противоправным законодательством”.

Представители нормативного подхода к пониманию права считают законы, которые оцениваются как абсолютно несправедливые и нецелесообразные подавляющим большинством членов общества, частью действующего законодательства. Но при этом они, во-первых, допускают, что эти законы могут быть признаны противоречащими Конституции государства (в РФ – Конституционным, а, например, в США – Верховным Судом), а, следовательно, более не будут применяться. Во-вторых, они требуют незамедлительного изменения или отмены таких законов в рамках легальных и легитимных нормотворческих процедур. То есть, принципиальной разницы между представителями двух этих подходов по данному вопросу не существует. Разница есть лишь по вопросу о возможности либо невозможности применения права contra legem, то есть вынесения правоприменяющими органами заведомо незаконных, но при этом, с точки зрения правоприменителя, абсолютно справедливых (в конкретной ситуации) решений: многие представители естественно-правового подхода допускают – хотя бы в отдельных, наиболее очевидных случаях – вынесение решений contra legem, а представители нормативного подхода таких решений не допускают.

Представители социологического подхода к пониманию права также допускают возможность вынесения решений contra legem, но, разумеется, с теми же оговорками, что и представители естественно-правового подхода: такие решения могут быть приняты лишь в ситуации, когда для правоприменителя абсолютно ясно, понятно, бесспорно, что применение закона по его точному смыслу в рассматриваемом деле будет величайшей несправедливостью, и, наоборот, отход от точного смысла закона будет реализацией принципа социальной справедливости в правоприменительной деятельности.

До сих пор не забыты слова английского судьи 17 века Вогхана (Vaughan C. J.), который в деле Thomas v. Sorrel (1677) сказал: “Закон, которому человек не может подчиниться и который он не может соблюдать, ничтожен и не является законом: невозможно ни повиноваться противечиям, ни действовать в соответствии с ними”[436].

Можно сказать, что фикция “среднего” человека самой своей юридической конструкцией и сущностью ограничивает возможность произвола со стороны как нормотворческих, так и правоприменяющих органов государства. Обязывающие и запрещающие нормы права должны быть адресованы, в первую очередь, именно “средним” людям, при том, что, как указывалось выше, существует много видов “средних” людей, прежде всего, с точки зрения регулярно осуществляемых ими видов деятельности, занимаясь которыми, они должны знать и соблюдать особые правила, известные большинству лиц, занимающихся такого же рода деятельностью.

Один из классиков естественно-правового подхода Лон Фуллер (1902-1978) писал в своей главной книге “Мораль права”[437]: “В одном из аспектов вся наша система права представляет собой комплекс правил, разработанных с целью избавить человека от слепой игры случая и благополучно направить его по пути целенаправленной и творческой деятельности… У нас нет способа заставить человека жить разумной жизнью. Мы можем только добиваться исключения из его жизни вопиющих и наиболее очевидных проявлений случайности и иррациональности. Мы можем создать условия, необходимые для рационального человеческого существования”[438].

Через всю книгу Лона Фуллера красной нитью проходит идея достижения с помощью права некой “золотой середины” между интересами, целями, ценностями разных людей. Лон Фуллер критикует тех, кто не понимает, не осознает того, что право – это всегда компромисс, достигнутый в отношениях между людьми, что нормы права закрепляют в качестве обязательной модели поведения всегда лишь некую усредненную, реально достижимую модель поведения “среднего” человека. “В отношении любого сложного человеческого предприятия всегда предполагается, что успех в нем может быть только относительным и характеризоваться тем или иным уровнем достижения цели… Разумеется, неизбежны споры о критериях, на основе которых надлежит оценивать достижения… И тем не менее совершенно естественно ожидать, что успешность любого вида человеческой деятельности находится между нулевой отметкой и идеалом теоретического совершенства.

И только в случае права дело обстоит иначе. Просто поразительно, до какой степени философия права пронизана допущением, что право похоже на кусок инертной материи, который либо есть, либо его нет”[439].

Лауреат Нобелевской премии по экономике Фридрих Август Хайек (1899-1992) в 1973 году писал: “В современном обществе в жизнь индивида постоянно вторгаются различные иррациональные факторы. Поэтому задачей права является большая или меньшая рационализация конфликтных ситуаций (посредством формализации соответствующих правил игры и альтернатив целеполагания и поведения) и их посильное урегулирование. Кроме того, правовые нормы должны стремиться сформулировать оптимальный баланс требований и интересов различных социальных групп в рамках одного общества”[440].

Густав Радбрух (1878-1949), которого трудно отнести к тому или иному подходу к пониманию права, в своей книге “Философия права” (1932) писал: “Идею права мы находим в справедливости и определяем суть этой справедливости… - как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соответственно неодинаковое различающихся людей и отношений… Справедливость указывает нам, что равное следует регулировать одинаково, а неравное – неодинаково, но она ничего не говорит о критериях, в соответствии с которыми то или иное следует характеризовать как равное или неравное… Наряду со справедливостью второй составной частью идеи права является целесообразность. Однако на вопрос о цели и целесообразности нельзя ответить однозначно. Ответ будет носить лишь относительный характер и может быть получен благодаря систематическому изучению различных правовых, государственных и партийно-политических воззрений. Этот релятивизм не является последним словом философии права. Право как регулятор общественной жизни не может быть поставлено в зависимость от различий во мнениях отдельных индивидов. Оно должно быть единым порядком над всеми.

И здесь мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием, которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи права – правовой стабильностью, безопасностью… Стабильности права требует позитивность права: если невозможно установить, что справедливо, то необходимо постановить, что должно быть справедливо.

(…) Справедливость и целесообразность выдвигают противоположные требования. Справедливость – равенство, равенство права требует всеобщности правовых норм… С точки же зрения целесообразности любое неравенство остается существенным… Итак, справедливость и целесообразность противоречат друг другу…

В свою очередь справедливость и целесообразность вступают в противоречие с правовой стабильностью… Правовая стабильность… требует более гарантированного применения права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно важных и относящихся к сути фактов.

(…) Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и стабильность права вместе “правят” правом, хотя могут вступать в острые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отдавался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха естественного права попыталась извлечь из формального принципа справедливости, как из волшебной палочки, все содержание права и одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала тому, что систематическое исследование принципов целесообразности и справедливости действующего права надолго прервалось, а философия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно иллюстрирует противоречивую многоли