Расхождения между выраженной и внутренней волей сторон

В древнем jus civile не существовало проблемы расхождения между выраженной и действительной волей сторон. По предписаниям jus civile имела силу любая официально выраженная воля, независимо от факта, выражали ли стороны то, чего хотели в действительности. В то время форма полностью поглощала волю. Проблема расхождения между выражением и волей сторон появилась одновременно с возникновением договоров bonae fidei. Договоры bonae fidei возникли в то время, когда в римских экономических отношениях восторжествовал взгляд, что при каждом правовом акте необходимо учитывать и условия, при которых этот акт был заключен. Считалось естественным, что стороны вступают в отдельные сделки с точно определенными целями, выясняют предмет своих переговоров и свободно принимают решение о заключении определенного договора. На основании этого и согласно принципу bonae fidei правомочными считались только такие договоры, при которых стороны знали, для чего они собрались, и свободно приняли решение о заключении договора. Напротив, недействительными считались такие договоры, когда стороны не знали, для чего собрались, и не были свободны в своих решениях при их заключении. В таких случаях существовало расхождение между выражением и волей сторон. Это были reservatio mentalis, simulatio, error, dolus и vis ас metus.

Reservatio mentalis и simulatio

Reservatio mentalis существовала в случаях, когда стороны сознательно заявляли, что желают чего-либо, хотя в действительности этого не хотели, но скрывали это по собственной инициативе или в связи с обязанностью хранить профессиональную тайну перед остальными контрагентами. Такое расхождение между выражением и действительной волей сторон было неправомочно. Любое волеизъявление в этом случае имело силу.

Симуляция существовала в случаях, когда стороны согласно заявили, что хотят чего-либо, хотя в действительности этого не хотели, с целью достижения какой-либо правовой или внеправовой цели: aliud agitur et aliud agi simulatur. (368) Симуляция могла быть абсолютной и относительной. При абсолютной симуляции стороны вообще не хотели заключать договор, но пытались вызвать у третьих лиц впечатление, что договор действительно заключен. (369) Относительная симуляция проявлялась тогда, когда стороны по видимости заключали один договор, а в действительности стремились заключить совсем другой.

Абсолютная симуляция не имела никаких последствий для правовых отношений между сторонами, но могла привести к их солидарной ответственности перед третьими лицами, если последние потерпели ущерб от симулированных актов. В таких случаях симуляция могла считаться деликтом. Относительная симуляция могла быть источником правовых отношений и между самими сторонами. Это случалось тогда, когда правовая цель, которую стороны в действительности хотели достигнуть (negotium dissimulatum), имела силу, так как симулируемый акт отвечал минимуму условий, необходимых для правомочности договора. В тацих случаях применялся принцип: plus velere quod agitur quam quod simulate concipitur. (370)

Заблуждение, или error

Заблуждение, или error (ignorantia), являлось ошибочным представлением о каком-либо факте при заключении сделки. Согласно этому, при заблуждении не шла речь о расхождении между выраженной волей и внутренней волей контрагентов. Здесь шла речь о формировании воли вопреки "bonus moribus" или "aequitati". Именно поэтому римские юристы считали, что заблуждение предопределяет недействительность акта: nоn consentiunt qui errent; quid enim tam contrarium consensui est, quam error, qui imperitiam detigit — не существует согласия между теми, кто заблуждается; истина противоречит согласию по заблуждению, под которым скрывается незнание. (371) При актах, заключенных по заблуждению действовал принцип: nulla voluntas errantis est. (372)

Однако не всякое заблуждение или ошибочное представление являлось право-релевантным. Для этого требовалось несколько условий: оно должно было быть приемлемым, существенным и возникать по незнанию фактов (error facti).

Заблуждение было приемлемым (error tolerabilis или error justus), когда его нельзя было приписать крайней небрежности заблуждающегося лица. Заблуждение было существенным (error essentialis), когда относилось к незнанию существенных фактов. Если шла речь о несущественных фактах, применялось правило: de minimis non curat praetor — судья не судит о мелочах.

Заблуждение не могло относится к незнанию предписаний правопорядка (error juris), так как существовала предпосылка о том, что все граждане знают право: juris quidem ignorantiam cuique nocere — любому вредит незнание права. (373) В виде исключения, воины, женщины, несовершеннолетние и некоторые неграмотные люди иногда могли сослаться на error juris как на основание для погашения сделки.

Согласно этому, для того, чтобы быть право- релевантным, заблуждение должно происходить из незнания фактов, существенных для заключения договора (error facti). Error facti, или заблуждение по фактам, являлось право- релевантным, если одновременно являлось и tolerabilis и essentialis: facti vero ignorantiam non nocere — никому не вредит незнание фактов. (374)

Приемлемые и существенные заблуждения по поводу фактов, существенных для заключения сделки (error facti) делились на несколько видов.

Error in negotio являлось ошибкой в сущности и содержании сделки. Такая ошибка возникала, когда между сторонами не было точно и согласованно утверждены элементы договора, который они намеревались заключить (одна сторона полагала, что речь идет о договоре найма, а другая о договоре дарения). Достигнутое соглашение в таких случаях было мнимым и поэтому не приводило к заключению сделки.

Error in persona являлась ошибкой о существенных качествах контрагента, или личности стороны, с которой заключался договор. Эта ошибка возникала при сделках institutu personae, как и при актах наследственного и брачного права.

Error in objecto, или error in corpore, являлась ошибкой в предмете престации. Такая ошибка случалась, когда стороны при заключении договора имели в виду не один и тот же предмет, соответственно — одну и ту же престацию (кредитор имел в виду дом в Риме, а должник — дом в окрестностях Рима). Error in objecto не возникала, когда стороны имели в виду один и тот же предмет, хотя и описывали его неверно: falsa demonstratio non nocet — ошибочное описание предмета не вредит. (375)

Error substantia являлась ошибкой о сущности или о существовании предмета престации, т. е. заблуждение о материале, из которого был сделан предмет (покупатель считал, что покупает золотой кубок, а кубок был позолочен). Классические юристы к таким ошибкам относились с недоверием, но возобладал взгляд, что такие ошибки могут приводить к недействительности договора.

Обман

Обман, или dolus, состоял в провоцировании ошибочных представлений контрагента с намерением склонить его к заключению какого-либо договора, являющегося для него убыточным: dolu malo pactum fit, quotiens circumscribendi alliud agitur et alliud agi simulatur — договор заключен обманом всегда, когда для завлечения контрагента делают одно, а говорят что делают другое. (376) Обман, или преднамеренное введение контрагента в заблуждение, осуществлялся при помощи хитрости, притворства и ложного представления фактов — calliditatibus, fallaciis et machinationibus. (377)

Согласно этому, и при обмане (dolus) не могла идти речь о расхождении между выраженной волей и внутренней волей сторон: речь шла о намеренном побуждении контрагента к формированию такого волеизъявления, от которого он отказался бы при верном понимании фактов.

В связи с тем, что долус противоречил принципу "bonae fidei", обманутые при договорах bonae fidei были защищены. Действовал принцип: exceptio doli inest bonae fidei judicibus. (378) Для защиты и при договорах stricti juris требовалось соглашение о специальной "clausula doli". (379)

Для защиты обманутых лиц служили правовые средства exceptio doli и actio doli.

Право на exceptio doli имели обманутые лица, которые еще не выполнили обещанную престацию. Exceptio doli являлась общей (exceptio doli generalis seu doli praesentis), когда пострадавшее лицо утверждало, что выплата долга противоречит принципу bonae fidei из-за фактов, установленных в момент, когда было истребовано выполнение. (380) Exceptio doli являлась специальной (exceptio doli specialis seu doli praeteriti), когда обманутая сторона утверждала, что в договоре уже в момент его установления были осуществлены обманные действия. (381)

Actio doli могли применять лица, которые не имели другого способа обеспечить реституцию уже совершенной в пользу недобросовестного контрагента престации. Недобросовестный контрагент, который даже по "clausula arbitraria" (приказ реституировать престацию, выполненную пострадавшим лицом) не реституировал выполненную престацию, приговаривался к возмещению ущерба и объявлялся обесчещенным лицом. (382)

Насилие и угрозы

Насилие, или принуждение (vis), представляло собой противоправное действие по отношению к контрагенту с целью физически принудить его к заключению договора, который он иначе не заключил бы: necessitas imposita contraria voluntati. (383) Действия принуждения контрагента делились на публичные (vis publica) и "частные (vis privata). Если принуждаемый не мог противостоять насильственным действиям без серьезной опасности для собственной жизни, он причислялся к vis absolute. Применение насилия, или принуждения, не приводило к правомочной сделке, а любое насилие влекло за собой суровые санкции.

Со времен Адриана понятие насилия, или принуждения, чаще всего объединялось с понятием угрозы (metus). Считалось, что угроза является основой любого принуждения. С этого времени термин vis употреблялся в значении публичного деликта насилия, а термин metus в значении частного деликта, который мог осуществляться угрозами или с применением физического притеснения.

Metus, или угроза, со времен Адриана представляла собой противоправную угрозу с целью склонить контрагента согласиться на нечто, на что он иначе не согласился бы: si liberum esset noluissem, sed coactus volui. (384). В соответствии с этим и metus являлся не расхождением между выраженной волей и внутренней волей, но формированием волеизъявления противоправным путем.

Для того, чтобы угрозы являлись противоправными, требовалось, чтобы провоцирующие эти угрозы действия являлись противоправными. Они должны представлять собой большое зло, угрожающее непосредственно контрагенту лично или ближайшим членам его семьи. В таких случаях, т. е. в случаях vis impulsiva, сделки, предпринятые "propter trepidationem mentis causa instantis vel futuri periculi" — ввиду обеспокоенности по поводу настоящих или предстоящих опасностей (385) — не являлись правомочными: quod metus causa gestum erit, ratum non habeo. (386)

К концу республики сделки, заключенные под угрозой, могли быть аннулированы с помощью formula Octaviana, а со времен Адриана или путем restitutio in integrum, или с помощью actio metus causa (387), или путем exceptio того же наименования.

Aetas и laesio enormis

В некоторых случаях заключенные договоры являлись недействительными из-за несовершеннолетия контрагентов или из-за чрезмерного ущерба (laesio enormis), если контрагенты не могли привести ни одного из вышеуказанных пороков воли как причину недействительности договора. Право требовать аннулирования договора из-за несовершеннолетия имели лица моложе 25 лет, если из-за заключенного договора они понесли большие убытки. Этим правом, но только в постклассическом праве, наделялись и другие контрагенты, если при заключении договора купли-продажи они понесли убытки, превышающие половину стоимости проданной вещи (laesio enormis).

Толкование воли сторон

До появления договоров bonae fidei толкование воли сторон при заключении договоров не представляло никаких трудностей. А именно, внутренняя воля сторон не имела юридической силы: имела силу лишь выраженная воля (теория изъявления): interpretatio secundum verba (388) Волеизъявление представлялось рядом объективных фактов, составляющих форму сделки.

С появлением договоров bonae fidei в римском праве начала утверждаться теория воли, или теория, согласно которой при заключении договоров следует принимать во внимание не только то, что стороны заявляют, но прежде всего то, чего они действительно хотят, вступая в договорные отношения: interpretatio secundum voluntatem.

В классическом праве теория воли еще была второстепенной. Она применялась только тогда, когда волеизъявление не было совершенно ясным: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio — когда не существует сомнения в знании выраженной воли, не следует пытаться выяснить внутреннюю волю сторон. (389)

Однако теория воли постепенно брала вверх. Окончательно она утвердилась при Юстиниане: in conventionibus contrahentium voluntatem potius quern verba spectari placuit — в соглашениях контрагентов большее внимание следует уделять воле, чем употребленным ее выражениям. (390) С этого времени грамматический смысл выражений являлся отправной точкой при выяснении содержания договорных обязательств, но действительная воля сторон, а вместе с ней и истинное содержание договоров, утверждались на основании целого комплекса обстоятельств, предшествующих и сопровождающих договор.

Предмет договора

Предметом договора могли быть все те вещи, которые могли быть предметом престации обязательственных отношений вообще. По этому элементу договоры не отличались от других обязательственных отношений: они являлись одним из видов обязательств.

Форма договора

Четвертым существенным элементом любого договора являлась его форма.

Форма была одним из важнейших элементов, так как особенно в древнем римском праве существовало воззрение: forma dat esse rei — форма составляет сущность вещи. Хотя такое воззрение древнего права было смягчено, но и в классическом, и в постклассическом праве все еще действовала формула: mutata forma propre interemit substantiam rei (391) — изменение формы почти уничтожает субстанцию вещи.

Первоначальная идея римского права о чрезвычайной важности формы для правовых актов вообще, а для договоров в особенности, было подкреплено правилами, буквально применявшимися в древнем праве, а с рядом исключений — и в классическом, и в постклассическом периоде. Основное правило гласило: conventiones quaedam actiones pariunt... quae pariunt actiones in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus — некоторые соглашения порождают иски... соглашения, порождающие иски, не именуются соглашениями, но получают собственное наименование — договоров. (392) Лишь соглашения, порождающие иски (договоры), являлись источниками обязательств. Это были соглашения, заключенные в форме, предписанной правом. Соглашения, заключенные простым волеизъявлением контрагентов или иные соглашения — соглашения, в которых стороны не выразили согласованное волеизъявление в форме, предписанной правом, — не порождали иски и поэтому не были источниками обязательств: nuda pactio obligationem non parit (393), или ex nudo pacto oligatio non nascitur. (394) На основании голых соглашений устанавливались: pacta de contrahendo или моральное обязательство заключить договор. (395)

Формы, предусмотренные для заключения договоров, были многочисленными. В древнем праве договоры заключались строго формальным способом. Действия сторон при заключении договора были пронизаны ритуальными выражениями, символическими действиями и публичными заявлениями, данными в присутствии необходимого числа свидетелей. Форма договоров в древнем праве была gestum per aes et libram. Когда голый формализм договоров, заключаемых в форме per aes et libram стал тормозом хозяйственной жизни, в Риме появилась вербальная форма заключения договоров. При вербальной форме отпали символические жесты и публичные заявления. Удержались лишь ритуальные выражения. Считалось, что договор заключен, когда должник в ответ на ритуальный вопрос кредитора торжественно заявлял, что берет на себя обязательства.

С появлением реальной формы договоров — около третьего века н. э. — формализм древнего права был значительно подорван. Реальная форма договоров не содержала уже ничего из прежних формальностей: ни ритуальных выражений, ни символических жестов, ни публичных изъявлений. Она состояла в простой передаче вещи.

Через некоторое время после возникновения реальных договоров в Риме была введена и литеральная форма заключения договоров, т. е. форма, при которой считалось, что договор заключен, когда стороны составляли письменный документ о достигнутом соглашении. Эта форма в Риме никогда не была особенно распространенной. Ее появление было связано с организацией и деятельностью хозяйственных предприятий.

Из всех форм заключения договоров позднее всего появилась консенсуальная форма. Это была форма без форм: консенсуальные договоры устанавливались по согласованному волеизъявлению сторон, достижение которого и являлось способом заключения договора (expresses verbis, nuti, tacite, per nuntium, per epistolam). А именно, считалось, что для таких договоров форма не имеет особого значения и важно лишь согласие сторон. Такая позиция означала отказ от прежнего правила: ex nudo pacto obligatio non nascitur. Однако это правило все же не было отброшено полностью: оно распространялось лишь на четыре случая договоров — договор купли-продажи (emptio venditio), договор аренды (locatio conductio), договор товарищества (societas) и договор поручения (mandatum).

После введения консенсуальных договоров в систему римского права к концу республики было не трудно получить правовую защиту и для некоторых других голых соглашений, или pacta nuda. Тогда голые соглашения — соглашения без формы — были разделены на две группы: pacta nuda и pacta vestitia, т. е. на соглашения без правовой защиты и соглашения, защищенные исками. Соглашениями, защищенными исками, являлись pacta adjecta, pacta praetoria и pacta legitima.

Кроме предоставления защиты многим неформальным соглашениям, из которых одни составляли группу консенсуальных договоров, а другие группу защищенных пактов, или pacta vestitia, в Юстиниановой кодификации не был окончательно отброшен и принцип "ex nudo pacto obligatio non nascitur". Считалось, что этот принцип был дерогирован только для конкретно предусмотренных случаев. Другие договоры и далее должны были заключаться в вербальной, или в реальной, или в литеральной (письменной) форме.

Б) Естественные элементы договоров