Соотношение понятий «источник права»
и «форма права»
В русском языке под «истоком», «источником» понимается «на-чало, первоисточник чего-нибудь», «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обу-словленные определенным содержанием17.
Истоками и источниками праваявляются все обстоятельстваобъективной и субъективной реальности, которые служат «началом» права, вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: «Cessante ratione legis cessat et ipsa lex» – «С ис-
чезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон».
Все источники права можно подразделить на материальные и ду-ховные, институциональные и формальные, внутренние (действуют внутри страны) и внешние (существуют вне пределов данного госу-дарства), основные (конституции) и вспомогательные (законы и под-законные акты), относительно постоянные (например, правовые обы-чаи) и временные (нормативные правовые акты, принятые на опреде-ленный срок), текстуальные (например, законы) и нетекстуальные (многие материальные и духовные источники).
Под источником в «материальном» смысле слова понимают мате-
риальные условия жизни общества, собственность, способы производст-ва материальных благ и т. д., то есть здесь имеется в виду, что «ех facto jus oritur» (право возникает из факта, право порождается фактами).
«Идеальным источником» права ученые считают правосознание. Точнее, видимо, считать источником права в этом плане все духов-ное,в том числе философские и нравственные,экономические и по-литические, обыденные и научные, религиозные и профессиональ-ные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки и взгляды.
Для того чтобы материальные и иные потребности (обстоятельства) общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право; во-вторых, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-третьих, стать фор-мально-юридическим источником права (нормативным правовым ак-
17 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 221, 743. 95
том), то есть содержание необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеаль-ного, содержательного и формального моментов в праве.
К институциональным источникам следует относить «творцов» права, деятельность которых связана с его созданием. Ими являются прежде всего представительные и исполнительные государственные учреждения и управомоченные на правотворчество негосударствен-ные организации (органы местного самоуправления).
Выделение указанных источников важно, чтобы показать различ-ные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и поста-новления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результа-тов, процедуры подготовки и принятия соответствующих актов.
Формальные или формально-юридические источники – это спо-
собы (формы) внешнего выражения, существования и закрепления юридического содержания права. «Forma dat esse» – «Форма дает бы-тие (праву)».
Виды форм права
Формы права тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание – это аспекты единого явления – права). Содержание права непосредственно обусловлено экономическими и политически-ми, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. Форма права довольно консервативна. Но и в самые, казалось бы, со-вершенные формы права можно облечь довольно архаичные по своей природе нормативные предписания. Например, УК Ирана (принят Ко-митетом юстиции Собрания исламского совета в августе 1982 г.) со-держит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей.
Таким образом, вопросы о содержании и форме права, их соот-ношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных источников права.
Кратко рассмотрим особенности некоторых из формально-юридических источников права (далее – форм права).
Уже в системе рабовладельческого общества формы права отли-
чались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н. э. римский юрист Гай в своих «Институциях» пишет, что «гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, поста-новлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из отве-тов правоведов ... Ответы правоведов – это мнения и суждения юри-стов, которым было позволено устанавливать и творить право...»18.
1. Исторически первой формой права считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей
в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. «Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной вла-сти», – писал Б. Паскаль19. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают сильнее существующих законов и других норма-тивных правовых актов. Этот момент необходимо учитывать в про-цессе придания обычаю юридической силы.
Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 первой части ГК РФ 1994 г. указано, что «гражданин приобретает и осуществляет пра-ва и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собст-венное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».
Однако обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде само-стоятельной формы права. Многие дошедшие до нас известные «нормативные акты» прошлого (Законы Ману, Салическая правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобще-ния и изложения разнообразных обычаев.
Во многих африканских странах правовые обычаи используют-ся в виде основных или субсидиарных формально-юридических ис-точников права при регулировании семейных, имущественных и иных отношений.
2. Практически во всех странах первоначальный этап возникно-вения права связан не только с обычаями, но и с судебной практикой, когда она выступала не только в качестве источника, но и формы
18 См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984. С. 53–54.
19 См.: Суждения и афоризмы. М., 1990. С. 221.
права. В англо-саксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных форм права является судебный прецедент20. Это,как правило,решение,вынесенное по конкретномуделу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, на-пример, в Англии), которое становится обязательным при рассмотре-нии аналогичных дел.
Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех стра-нах, где официально не признается роль судебных прецедентов, реше-ния вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в ка-честве самостоятельной формы права. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, анализ их руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат юридические нормы и иные нормативно-правовые предписания. Пра-воизменяющую и правопрекращающую природу постановлений Кон-ституционного Суда РФ вообще никто не ставит под сомнение.
Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие меж-ду официальным и реальным значением судебной практики в право-вом регулировании общественных отношений. Поэтому немудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы из-давна представляли результаты судебной практики в виде своеобраз-ных обычаев и образцов, правовых позиций и правоположений.
В современных условиях в судебной практике Франции, Италии
и ряда других стран романо-германской системы возрастает также
роль правовой доктрины. Так, известный французский ученый Р. Леже пишет, что в Германии и Франции постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений и даже в самих судеб-ных решениях приводят их цитаты21.
В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например, кийяс), подкрепленные ссылками на волю Ал-
20 Библиографию и содержание дискуссии о необходимости существования прецедентного права в России см.: Российское правосудие. 2012. № 4 и др.; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Его же. Судебное правотворчество
и судейское право. М., 2007.
21Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010. С. 78 и след.
лаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной формы права.
Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула «cursus curiae est lex curiae» (практика суда есть закон для него ). Но поскольку в «орбиту» судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.
3. «Договорное право» (lex contractus) составляют нормативно-правовые договоры. Это такие официальные акты-документы,в кото-рых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативно-правовые предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации.
Примерами данной формы права являются договоры о разграни-чении предметов ведения и полномочий между органами власти Рос-сийской Федерации и ее субъектов, а также коллективные договоры между профсоюзами и работодателями.
4. Самостоятельной формой права выступала и выступает юриди-ческая доктрина. В различные исторические эпохи эта форма выра-жалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых
в науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экс-
пертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio docto-rum). Например, в 426 г. Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт «об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции»22. В настоящее время, как мы уже отмечали, возрас-тает роль доктринального права как формально-юридического источ-ника почти во всех странах.
5. Своеобразной формой права в азиатских, африканских и неко-торых арабских странах выступают программно-политические доку-менты, которые принимаются высшими и местными партийными ор-ганами и объявляются общеобязательными для всего населения.
6. Среди разнообразных форм права огромное значение во всех правовых системах отводится нормативным правовым актам. Очень часто он определяется как государственный акт нормативного ха-рактера или акт правотворчества, исходящий из компетентного госу-дарственногооргана и содержащий нормы права.
22 См.: Претерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 17. 99
Признак «государственный» присущ не всем нормативным пра-вовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные акты негосударственных организаций. На-пример, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения (« акты хозяйственной власти»), нормативные акты ор-ганов местного самоуправления.
Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать
официальный акт-документ компетентного органа, устанавливаю-щий (изменяющий, отменяющий и т. п.) принципы и нормы права, иные нормативно-правовые предписания (подробнее см.гл. 15п. 15.6).
7. Своеобразной формой права выступают смешанные юридические
(квазинормативные) акты и договоры23. К ним можно отнести религи-
озно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовла-дельческом и феодальном обществах. В настоящее время они выступа-ют одной из ведущих форм в религиозно-философских системах права.
В связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в раз-личных регионах мира роль этих форм права значительно возрастает.
Смешанными следует считать партийно-государственные акты.
В нашей стране в свое время широкое распространение получило из-дание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров
СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Аф-рики и Латинской Америки.
Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельче-ском и феодальном обществах включали в свое содержание не только новые нормативно-правовые предписания, но и обычаи. Если в подго-товке этих актов участвовали еще ученые-юристы и судьи, то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Ку-тюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов Филлипом Бомануаром (1247–1295 гг.), представляют собой собрание нормативно-правовых предписаний (норм права), существен-но переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от
23 См. подробнее: Кивлянок Т. В. Интерпретационные и правореализующие элементы в нормативных правовых актах: дисс. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2004; Ее же. Смешанные правовые акты: монография. Владимир, 2007; Акифьева И. В. Смешанные правовые договоры: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2011.
франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове. Во многих странах издаются юридические акты, содержащие од-новременно нормативные и индивидуальные предписания. Примером могут служить уставы и учредительные договоры акционерных об-
ществ и иных организаций.
Глава 12. СИСТЕМА ПРАВА
Понятие системы права
Право как относительно цельное и самостоятельное явление при-нято рассматривать в литературе через категорию «система права». Слово «система» в переводе с греческого (systema) означает букваль-но «целое, составленное из частей». То есть под системой права не-
обходимо понимать взятые в единстве и взаимодействии норматив-но-правовые предписания, институты и отрасли права (содержа-тельные элементы права) и способы внешнего их выражения и закре-
пления (нормативные акты и договоры,судебные прецеденты и обы-чаи, другие формы права).
«Система права » – более узкое по объему понятие, чем «правовая система общества». В последнюю, кроме права (системы права), вхо-дят правосознание и юридическая практика (подробнее см. главу 5).
Ранее нами были рассмотрены существенные признаки, содержа-ние и формы права, которые в той или иной степени характеризуют его в виде самостоятельного образования. В этой главе основной ак-цент будет сделан на единстве, цельности и других системных каче-ствах национального права.
Право каждой страны обладает следующими системными свой-
ствами.
1. Это особая разновидность общественной системы, которая тесным образом связана с другими социальными системами (эко-номической, политической и т. п.), юридической практикой и право-сознанием.
2. Система права составляет важнейший элемент государст-
венного суверенитета.В праве государственные веления становятсяобщеобязательными и гарантированными. Право является важней-шим средством осуществления внутренней и внешней политики го-сударства.
3. Само право также отличается суверенностью, т. е. «верховенст-вом» среди других социальных регуляторов (политических, нравст-венных, религиозных) внутри страны и обязательностью, относитель-ной самостоятельностью на международной арене (другие государства не должны, например, нарушать нормы права и законы России).
4. Право относится к формализованным системам, поскольку вла-стные, общеобязательные веления выражаются всегда в определенных формально-юридических источниках (законах и подзаконных актах).
5. Стабильность системы права в значительной степени обу-словлена детерминирующими ее общественными отношениями, ста-бильностью экономики, политики, социальной и духовной сфер жиз-ни общества.
6. Интенсивность развития и изменения указанных обществен-ных отношений влияют на следующее свойство системы права – ее
динамизм.
7. Иерархичность системы права выражается в том,что в ней на-ряду с законами, например, обладающими высшей юридической си-лой, существуют подзаконные акты, которые имеют определенные уровни вертикальной соподчиненности (структуры).
8. Право – полифункциональная система, выполняющая регуля-
тивные и охранительные, экономические и иные функции.
9. Право – сложноорганизованная, полиструктурная система.
Логическую структуру системы права образует совокупность основ-ных элементов его содержания (нормативных предписаний, институ-тов и отраслей права) и форм (нормативных актов и договоров).
10. Она представляет органическое единство, целостность вхо-
дящих в нее элементов.
11. Это открытая система, поскольку постоянно в ней идет об-новление нормативно-правовых предписаний, институтов и отраслей права, межотраслевых и межинституционных образований, субин-ститутов и пр. элементов ее содержания, совместно с законами, нор-мативно-правовыми договорами, судебными прецедентами и др. формами права.
Таким образом, внешне выраженные, взаимосвязанные и взаимо-действующие между собой нормативные предписания, институты, отрасли права и др. общности и представляют собой такое единое и целостное образование, как система права.
12.2. Элементы логической структуры системы права