Дальнейший ход дела. Исполнение приговора
§ 224. Дальнейший ход дела не представлял крупных перемен сравнительно с предыдущим периодом. Составление формулы и вручение ее сторонам для предъявления судье считалось моментом, с которого наступали последствия litis contestatio (см. § 160). Производство in judicio состояло главным образом в рассмотрении доказательств, приводимых сторонами, и в постановлении приговора. Некоторые особенности можно отметить в исполнении приговора, когда он был осуждающий.
Для исполнения было два средства. Во-первых, личный арест, который был не чем иным, как ослабленной формой manus injectio judicati (сравн. § 163). Памятники (юридические и неюридические) не только конца республики, но и времен империи, говорят об аресте лиц, осужденных в гражданском суде*(755). Во-вторых, обращение взыскания на все имущество (bona) осужденного (гражданским судом). Вероятно, начало этого способа взыскания нужно относить ко времени закона Петелия (Lex Poetelia Papiria 411 u.c), который, как известно, постановил ut bona debitoris, non corpus obnoxium esset (см. § 110). Подробно порядок взыскания был разработан преторским эдиктом*(756). В разработанном виде он распадался на три части. Прежде всего судебный магистрат совершал т.н. missio in possessionem, т.е. он разрешал истцу вступить во владение имуществом ответчика*(757). Прочие кредиторы этого последнего могли присоединиться ко владению истца. Цель ввода во владение состояла в охранении имущества от расхищения и укрывательства. Если в течение 30 дней ответчик не удовлетворял истца и прочих кредиторов, то наступала вторая часть исполнения: магистрат предписывал кредиторам выбрать из своей среды уполномоченного, magister, который должен был подготовить имущество к продаже, т.е. составить ему опись, условия продажи и опубликовать их. После того, именно через 10 дней, наступала последняя часть исполнения: venditio bonorum, продажа с публичного торга*(758).
Из сказанного видно, что этот способ исполнения поражал все имущество ответчика и вел за собой установление конкурса всех кредиторов. Во времена империи дозволялось для взыскания по отдельному приговору брать у ответчика в залог отдельные вещи или права (pignus in causa judi caticaptum). Залог брал не сам истец, а служители магистрата. Если ответчик, несмотря на то, не исполнял приговора, залог продавался с публичного торга. Нельзя с уверенностью сказать, чтобы этот способ взыскания существовал во времена республики.
Cognitio extra ordinem
§ 225. Понятие. Выражение "cognitio extra ordinem", или "extraordinaria cognitio", употреблялось у римлян в широком и в тесном смысле. И в том и в другом смысле оно противополагалось нормальному порядку судопроизводства, называвшемуся "ordo judiciorum privatorum". Как уже известно, этот нормальный порядок состоял в том, что производство делилось на две половины, из которых первая находилась в ведении судебного магистрата, а вторая - частных судей (judices privati). Нормальным порядком рассматривались только известные разряды тяжб, но не все. Могли быть такие тяжбы, которые нельзя было облечь в форму ordo judiciorum privatorum, потому что они или не были предусмотрены правом, или не могли уложиться в него по своему особенному характеру. Между тем заключавшиеся в них претензии сторон могли быть таковы, что было бы несправедливо отказать им в юридической защите. В таких случаях магистрат решался рассматривать и защищать эти претензии вне нормального порядка судопроизводства (extra ordinem), a именно он разбирал и решал дело с начала и до конца сам, не передавая его судье. Это и есть extraordinaria cognitio в широком смысле: она, следовательно, означала рассмотрение и решение самим магистратом всех тяжб, которые не могли производиться нормальным порядком. Из сказанного видно, что она существовала параллельно с этим последним и дополняла его. Без нее потребность в правосудии удовлетворялась бы в меньшей степени.
В тесном смысле extraordinaria cognitio означала те случаи, когда магистрат брал в свое исключительное ведение такие дела, которые могли бы разбираться нормальным порядком. Такая cognitio не дополняла этот последний, & заменяла его. В третьем периоде ее еще не видно. Она появляется в начале империи, долгое время существует рядом с ordo judicioram privatoram, но постепенно вытесняет его.
Extraordinaria cognitio в широком смысле обнимала несколько видов производств, а именно: interdicta, stipulationes praetoriae, missio in possessionem и inintegrum restitutio. Первый из этих видов, интердикты, представляет как бы переходную ступень от нормального порядка к экстраординарному.
§§ 226-227. Interdicta
§ 226. Первоначальное и позднейшее понятие интердикта. У нас нет прямых свидетельств о том, чем были древнейшие интердикты. Судя по более поздним свидетельствам, можно с большой вероятностью предполагать, что они существовали уже во времена legis actionum и представляли безусловное предписание (decretum) или запрещение (interdictum), которое магистрат обращал к ответчику после того, как по жалобе истца сам расследовал дело. Случаи, в которых магистрат прибегал к интердикту, были весьма разнообразны. Общее у них было то, что по тогдашним понятиям их нельзя было облечь в форму legis actio. Например: кто-нибудь жаловался, что на его частном кладбище или на проезжей дороге другой возводит забор; или, подозревая, что у такого-то лица скрывается его раб, требовал показать (exhibere) ему этого раба; или жаловался, что такой-то мешает ему спокойно владеть землей или лошадью и т.д. Как сказано, в древнейшее время магистрат сам входил в рассмотрение всех доказательств и затем издавал приказание, если признавал жалобу истца правильной.
Однако вследствие расширения римской территории и умножения дел магистрату стало невозможно лично разрешать все тяжбы вышеописанного характера. Ему нужно было придумать какое-нибудь средство, чтобы облегчить свою задачу, не отказывая тяжущимся в справедливой защите. Мы не можем проследить, каковы были все переходные ступени при отыскании этого средства. Но в конце республики оно состояло в том, что претор, выслушав заявления сторон и не проверяя их, издавал условный интердикт, т.е. он говорил ответчику: если факты, приводимые истцом, справедливы, то я запрещаю тебе или предписываю тебе то-то*(759). Если ответчик, сознавая справедливость фактов, повиновался условному интердикту, то этим дело и кончалось. Если же не повиновался, то претор для рассмотрения доказательств и постановления безусловного приговора назначал судью. В таком случае, очевидно, разбирательство мало чем отличалось от нормального производства per formulam.
По мере того, как опыт указывал, какие нарушения, требующие защиты посредством интердиктов, составляли обычное явление в римском обществе, преторы на эти случаи уже заранее выставляли в своем эдикте разного рода интердикты, точно так же, как заранее они выставляли и формулы. Подобно формулам, и интердикты в значительной степени содействовали развитию римского гражданского права, как это будет видно в историческом очерке этого последнего.
§ 227. Интердиктное судопроизводство. Выше было замечено, что в конце республики интердикт был условным предписанием, неповиновение которому влекло за собой назначение судьи для разбирательства и приговора. Это назначение судьи происходило различными способами, смотря по тому, принадлежал ли интердикт к interdicta restitutoria и exhibitoria или к prohibitoria. Если он принадлежал к первым двум видам, например, предписывал возвратить отнятое владение вещью или показать, предъявить (exhibere) раба, чтобы определить его тождество с разыскиваемым беглецом, то разбирательство могло идти двояким путем: sine periculo или cum periculo*(760). Sine periculo производство было в том случае, когда ответчик, явившись к магистрату по вызову истца, тотчас после издания условного интердикта просил магистрата назначить судью, именно судью с характером arbiter. Arbiter в руководство при разбирательстве дела должен был принять условный интердикт. Он заменял ему формулу, так как в нем были указаны все обстоятельства, на которые судья должен был обратить внимание для постановления приговора. Если arbiter, разобрав дело, находил, что ответчик неправильно отказался повиноваться условному интердикту, то в своем приговоре давал ему уже безусловное предписание исполнить требование истца в натуре, т.е. указывал точно, что именно и как он должен был restituere. Если ответчик не повиновался этому arbitrium, то судья оценивал в деньгах убытки истца (quanti ea res est) и приговаривал ответчика к уплате денежной суммы, которая взыскивалась обычным, вышеописанным порядком (§ 224). При таком производстве ни истец, ни ответчик не подвергались опасности заплатить штраф (poena); поэтому оно и называлось sine periculo.
Интердиктное производство было cum periculo (при interdicta restitutoria и exhibitoria) в том случае, если ответчик, выслушав условный интердикт, уйдет от магистрата, не испросив назначения arbitri. Этим он вызывал подозрения в неискренности и намерении затянуть дело и потому вызывал иной, более опасный интердиктный процесс: обе стороны подвергались опасности заплатить штраф за сутяжничество. Именно истец вызывал ответчика на заключение стипуляции (sponsione provocat), по которой последний обязывался заплатить ему определенный штраф, если будет признано (разумеется, судом), что он несправедливо отказался повиноваться интердикту. В свою очередь, ответчик рестипулировал от истца обещание заплатить такой же штраф, если его претензия будет признана неосновательной. На основании стипуляции истец испрашивал у магистрата обычную формулу для взыскания с ответчика штрафной суммы. Вместе с тем он испрашивал и другую формулу на случай, если он выиграет дело по стипуляционному иску. Если судья присуждал ответчика к уплате штрафа, то этим самым он косвенно признавал его обязанным исполнить интердикт; если он тем не менее не исполнял его добровольно, то посредством второй формулы истец привлекал его к новому суду, по которому он приговаривался к уплате убытков (quanti ea res est), так же, как и при производстве sine periculo, разумеется, сверх уплаты штрафа*(761).
Если же интердикт принадлежал к interdictaprohibitoria, т.е. заключал в себе запрещение какого-нибудь действия, то производство всегда начиналось с заключения штрафных стипуляции*(762).
Из этого краткого очерка интердиктного производства видно, что в своем развитом виде оно мало чем отличалось от нормального порядка, т.е. также распадалось на две половины in jure и in judicio. Поэтому некоторые современные писатели не причисляют его к extraordinaria cognitio.
§§ 228-230. Прочие cognitiones extra ordinem в широком смысле
§ 228. Stipulationes praetoriae. Так назывались те стипуляции, которые совершались не добровольно (как всякий договор), а по принуждению судебного магистрата (претора или курульного эдила). Цель этого странного на первый взгляд извращения существа договора была та же, как и всех cognitiones extra ordinem, т.е. юридическая защита тех отношений, которые не могли быть защищены в порядке нормального судопроизводства. Вероятно, stipulationes praetoriae появились в римском праве раньше, чем преторы стали защищать вновь нарождающиеся отношения с помощью actiones (honorariae). Смысл преторской стипуляции был следующий: лицо, интересу которого грозила опасность нарушения со стороны другого, если этот интерес не был уже огражден правом, обращалось к помощи магистрата. Этот последний сам расследовал обстоятельства дела и, если убеждался в справедливости претензии просителя, принуждал подозреваемого нарушителя заключить с просителем стипуляцию, по которой он обязывался уплатить последнему ущербы или прямо известную сумму денег, если действительно нарушит его интерес. Так как стипуляция была сделкой, признанной цивильным правом, то проситель на основании ее мог защищать свой интерес уже обыкновенным порядком, т.е. посредством condictio (certi и incerti). Таким образом, магистраты с помощью старого цивильного института защищали многие новые отношения. По мере того, как практика указывала, в каких случаях может быть нужда в принудительных стипуляциях, магистраты заранее указывали эти случаи в своих эдиктах и при этом помещали и самые формуляры стипуляции подобно тому, как они помещали и формуляры формул.
Для пояснения приведем некоторые примеры. Если кто-нибудь выступал на суде представителем ответчика в форме procurator'а, то истец мог сомневаться, склонен ли будет этот представитель исполнить приговор, если он будет осуждающий. Ввиду этого претор принуждал прокуратора дать истцу в форме стипуляции обеспечение (cautio) в том, что он исполнит приговор. Такая стипуляция называлась cautio judicatum solvi*(763). Когда опекун вступал в опекунство и между прочим в заведование имуществом (res) малолетнего (pupillus), то магистрат заставлял его дать родственникам малолетнего в форме стипуляции обеспечение в том, что он сохранит имущество опекаемого: cautio rem pupilli salvam fore.
Если претор находил, что одна стипуляция недостаточно обеспечивала интерес просителя, то он требовал подкрепления (satisdatio) ее поручительством и даже залогом. В таком случае стипуляция называлась cautio cum satisdatione.
Если бы ответчик отказался вступить в стипуляцию, то у магистрата были разные средства принуждения или наказания; например, он мог дать истцу actio ex stipulatu ficticia, т.е. предписать судье принять и рассматривать иск так, как будто ответчик вступил с истцом в стипуляцию; далее, он мог в некоторых случаях ввести истца во владение (missio in possessionem) тем имуществом ответчика, от которого могла произойти опасность, и т.д.
§ 229. Missio in possessionem. Она состояла в том, что претор дозволял лицу, интересам которого грозила опасность, вступить в фактическое обладание имуществом того лица, от которого шла опасность. Обыкновенно такое полномочие давалось лишь на время, пока будет устранена опасность. Например, если должник оказывался несостоятельным или просто отказывался платить долг, его кредиторы вводились во владение его имуществом для охранения его от растраты и укрывательства (missio in possessionem rei servandae causa); если жена имела основание опасаться, что муж расточит ее приданое, то она могла испросить ввод во владение его имуществом (missio in possessionem dotia servandae causa); если кто-нибудь опасался ущерба от соседнего здания, канала или нового сооружения и сосед отказывался дать, по требованию претора, т.н. cautio damni infecti, т.е. заключить преторскую стипуляцию, которой он обеспечивал бы соседа от последствий опасного сооружения, то этот последний мог испросить у претора ввод во владение опасным имуществом, дабы устранить опасность; и т.п.
Случаи, в которых давалась missio in possessionem, претор, по указанию опыта, заранее указывал в своем эдикте.
§ 230. In integrum restitutio. Иногда неуклонно-последовательное применение права (в объективном смысле) могло повести к таким ущербам для известного лица, которые нельзя было оправдать с точки зрения высшей справедливости: как говорили римляне, summum jus превращалось в summa injuria. Например: военнослужащий был в походах, а во время его отсутствия кто-нибудь получил его вещь во владение и посредством usucapio приобрел ее в собственность; военный потерял право собственности не по своей небрежности, а потому что отсутствие ради государственных интересов (reipublicae causa) лишило его возможности прервать течение давности; если кто-нибудь под влиянием принуждения (metus) или обмана (dolus) вступает в невыгодную для него сделку, то при строгом применении права он должен нести невыгодные последствия; между тем всякий сознает, что это было бы несправедливо. В подобных случаях претор, рассмотрев обстоятельства дела, восстановлял потерпевшего в то юридическое положение, в каком он находился до наступления невыгодного для него события, например, давал военнослужащему возможность предъявить иск к владельцу вещи, давал exceptio или даже actio doli и metus против принудителя и обманщика. Actiones ficticiae служили ему в этих случаях удобным средством; например, давая военнослужащему иск против овладевшего его вещью, он вставлял в формулу фикцию, будто давностный срок еще не истек.
Претор обыкновенно заранее в своем эдикте указывал случаи, в которых он будет прибегать к restitutio in integrum.
Гражданское право
Обшая характеристика
§ 231. В области гражданского права во второй половине республики произошли чрезвычайно важные перемены. Они состояли не только в появлении отдельных новых институтов, но и в том, что эти институты были проникнуты новыми принципами, которые до некоторой степени видоизменили даже и старое гражданское право. Все то, что было сказано о характере общенародного права (см. § 189 и 194), относится главным образом к переменам в гражданском праве 3-го периода. Они сделали римское право применимым ко всему тогдашнему цивилизованному миру. Впрочем, в настоящем периоде это право было выработано только в главных чертах. Подробная разработка его была уже делом следующего периода.
Вещное право
§§ 232-235. Право владения (jus possessions)
§ 232. Понятие. В римском праве классического периода possessio, владение, означало фактическое господство над вещью, соединенное с сознательным намерением господствовать над ней исключительно. Possessor, владелец, мог требовать от претора защиты его владения против самовольного нарушения, т.е. отнятия или беспокойства, со стороны кого бы то ни было. Средством защиты владения служили известные виды интердиктов, которые поэтому и назывались владельческими (interdicta possessoria). Вследствие того, что владение пользовалось юридической защитой, оно иногда называлось у jus possessions, правом владения, или (в современной немецкой литературе) юридическим владением. Для пояснения понятия права владения резким примером может служить тот случай, когда кто-нибудь обладает украденной им вещью. Если кто-нибудь самовольно будет отнимать вещь у вора или только мешать его обладанию, вор может требовать защиты посредством интердикта. Конечно, в большинстве случаев владение приобреталось не таким порочным способом; например, в том случае, когда покупатель rei mancipi получал ее посредством передачи (traditio) от самого собственника или когда вещь приобреталась законным способом, но от лица, которое оказывалось несобственником, владелец вещи приобретал обладание ею дозволенными средствами; но его право на защиту посредством владельческих интердиктов было не больше, чем право вора*(764). Законность или незаконность основания, на которое опирался владелец, могла иногда иметь важные юридические последствия (например, для приобретения права собственности посредством usucapio), но для защиты владельческими интердиктами она не имела значения.
Право владения не следует смешивать с правом собственности. Собственность есть право. Оно может соединяться с фактическим обладанием вещью и большей частью действительно соединяется, но может и не соединяться. Собственник, утрачивая обладание вещью, не перестает быть собственником, т.е. не теряет своего права; например, предоставление дома в пользование нанимателя, заложенной вещи в обладание залогопринимателя, кража вещи и т.п. не лишают собственника его права. Напротив, владение утрачивается тотчас же, как владелец перестает фактически господствовать над вещью. В этом смысле справедливо замечается, что владение есть факт, а не право, чисто фактическое состояние, с которым, однако, в некоторых случаях соединяются юридические последствия.
Владение, possessio, не следует также смешивать с detentio, обладанием, т.е. простым фактическим господством над вещью, не соединенным с намерением господствовать подобно собственнику. Например, дитя, зажавшее вещь в своей руке, обладает ею (detinet), но не владеет (nen possidet), потому что не сознает своего действия; наниматель обладает нанятой вещью, но не владеет; потому что он господствует над вещью не от своего имени, а опираясь на дозволение лица, отдавшего внаймы.
Право владения (jus possessionis) надо отличать от права владеть (jus possidendi). Последнее не есть что-либо самостоятельное. Оно есть одно из правомочий, вытекающих из какого-нибудь другого права. Например, собственник имеет разные правомочия относительно своей вещи: он может пользоваться ею, отдавать в пользование других, изменять, уничтожить ее и т.д.; между прочим, он имеет и право владеть ею (jus possidendi). Но право владения (jus possessionis), или просто владение (possesso), есть нечто самостоятельное, независимое от какого-нибудь другого права; оно основывается только на факте намеренного господства.
Этот на первый взгляд странный институт, признаваемый не только древним римским, но и многими современными правами, давно вызывал попытки новых ученых объяснить его, именно решить вопрос: почему простой факт господства над вещью защищается правом? Из многих теорий укажем на две. Одни объясняют защиту владения тем, что в благоустроенном общежитии нельзя допускать самоуправного нарушения даже фактического обладания; другие тем, что защита владения косвенно служит защитой права собственности, ибо в большинстве случаев владельцы (possessores) суть в то же время и собственники. Бывают, конечно, владельцы, которые и не имеют права собственности, которые даже приобрели владение путем преступным; но такие случаи составляют меньшинство. Собственность, правда, защищается особым иском (виндикацией): но этот способ защиты труден, главным образом, вследствие трудности доказать суду свое право собственности. Между тем справедливость требует облегчить собственникам защиту против самоуправных нарушителей: защита владения и создана для этой цели. Кажется, эти теории не исключают, а дополняют одна другую: владение защищается, конечно, против самоуправства; но если бы большинство владельцев было недобросовестных, то никто не стал бы хлопотать о защите их владения даже и против самоуправного нарушения; они защищаются против самоуправства именно потому, что большинство их имеет право владеть (jus possidendi) в силу права собственности или какого-либо иного права.
§ 233. Приобретение и потеря права владения. Кто считается владельцем (possessor)? Другими словами, как приобретается владение (possessio)? Юрист классического периода Павел говорит нам, что "владение мы приобретаем телом и душой (corporeet animo) и притом не одной только душой и не одним только телом"*(765). Телом - значит, что мы должны приобрести фактическое господство над вещью, физическое обладание ей. Душой - значит, что наше обладание должно соединяться с сознательным желанием господствовать над вещью всецело и исключительно, подобно тому, как господствует собственник*(766). Это не значит, однако, чтобы владелец должен был считать себя собственником; напротив, он может приобрести вещь порочным способом (кражей, насилием), следовательно, быть заведомо несобственником; но если он имеет желание господствовать над вещью всецело и исключительно, он будет владельцем, possessor*(767).
Потеря права владения наступает тогда, когда владелец утратит одно из условий владения: или animus, или corpus possessions. Если владелец, продолжая фактически обладать вещью, перестает желать (animus), обладая ею от своего имени, то он перестает считаться владельцем, possessor, т.е. теряет право на защиту и на другие юридические последствия владения, хотя и остается обладателем, detentor*(768). Таков, например, случай, когда кто-либо, владея найденной вещью, узнает, кто ее хозяин, и решается беречь ее до появления этого последнего. Наоборот, он может сохранять желание обладать вещью от своего имени, но утратить это обладание, например, уронить вещь в море, лишиться ее вследствие кражи или насилия: и в таком случае он утрачивает право владения*(769). Разумеется, оно утрачивается при исчезновении обоих признаков, т.е. и animus и corpus*(770).
§ 234. Защита права владения. Защищалось право владения, как уже было замечено выше, посредством интердиктов, которые назывались по этой своей цели владельческими, interdicta possessoria. Те из них, которые служили для возвращения утраченного владения, назывались interdicta recuperandae possessionis. Если же владелец не терял обладания вещью, а только встречал с чьей-либо стороны помеху или беспокойство, то интердикты назывались interdicta retinendae possessiones.
Этих последних было два. Interdictum utipossidetis употреблялся для защиты владения недвижимым имуществом (землей, домом и проч.). Название его произошло от начальных слов эдикта, в котором претор указывал, при каких условиях он будет давать этот интердикт. Именно, в эдикте говорилось: "uti nunc possidetis eas aedes (или eum fundum), quibus de agitur, quod nee vi nee clam nee precario alter ab altero possidetis, quominus ita possidetis, vim fieri veto"*(771). В этих словах эдикта вкратце указаны все условия интердикта: 1) он защищает владение недвижимостью*(772). 2) Он дается тому из спорящих, кто владел в момент возбуждения тяжбы ("uti nunc possidetis"). 3) Но он пользуется этой защитой лишь под условием, что его владение было беспорочно (non vitiosa possessio) no отношению к его противнику, т.е. чтобы он не приобрел владение от своего противника насильственно (vi) или тайно (clam) или под условием возврата по первому требованию precario*(773). 4) Как видно из вышеприведенных слов интердикта, они принадлежат к числу т.н. двойных интердиктов (interdicta duplicia), т.е. он не различает, какая из сторон играет роль истца и какая роль ответчика; он признает каждую сторону и тем и другим, почему обращается не к ней одной, а к обеим сторонам: uti possidetis. Чтобы понять практическое значение этого правила, надо обратить внимание на то, что (в классический период, вероятно, и во второй половине республики) при иске о собственности (виндикации) ответчиком считался тот, кто владел спорной вещью; его положение было выгоднее, чем истца, потому что он не должен был доказывать своего права собственности; эта обязанность лежала на истце; если этому последнему не удавалось доказать своего права, то ответчик оставался во владении (отсюда и юридическая поговорка "beati sunt possidentes"). При интердикте uti possidetis обе стороны должны были доказывать свое владение, а не один только тот, кто первый возбудил тяжбу.
Второй интердикт retinendae possessionis назывался interdictum Utrubi. Он служил для защиты владения движимыми вещами*(774). Название его произошло от слов, которыми он начинался в преторском эдикте: "utrubi hie homo, de quo agitur, majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto"*(775). Условия применения этого интердикта те же, что и предыдущего, кроме одного: он защищал не того, кто владел в момент возбуждения тяжбы, а того, кто владел спорной вещью большую часть предшествующего года, считая год назад с момента возбуждения тяжбы*(776). Оба описанных интердикта принадлежали к interdictaprohibitoria, а потому производство их было cum periculo, т.е. обе тяжущиеся стороны вызывали друг друга на заключение штрафных стипуляций (см. § 227).
Интердиктов recuperandae possessionis было также два. Во-первых, interdictum Undevi (или devi). Он служил для возврата отнятого силой владения недвижимыми вещами, т.е. земельными участками и зданиями*(777). Во-вторых, interdictum de precario. О том, что такое был precarium в древнейшее время, у нас нет достоверных сведений. В классический период этим именем назывался тот случай, когда кто-нибудь давал другому, по просьбе последнего (preces, отсюда и название precarium), владение вещью для пользования безвозмездно, но под условием вернуть ее по первому требованию*(778); например, залогоприниматель при fiducia cum creditore предоставлял залогодателю владение заложенной вещью, продавец предоставлял покупателю проданную вещь, прежде чем последний выплатил деньги*(779). Если прекарный владелец (прекарист) не возвращает вещи по первому требованию, то хозяин может предъявить к нему интердикт, называвшийся de precario, с целью вернуть вещь и получить возмещение убытков*(780). В настоящее время высказывают предположение, что начало этому отношению положено было еще в то время, когда патриции давали своим клиентам участки из общественной земли (ager publicus), которую они захватили в свое владение. Так как отношения между патрициями и клиентами охранялись нравами и религией, а не цивильным правом, так как, следовательно, патриций не мог предъявить цивильного иска к клиенту, который отказывался возвратить землю по первому требованию, то судебные магистраты защищали владельцев общественной земли интердиктом, который впоследствии стали применять и к другим аналогическим случаям. Эта гипотеза, впрочем, подкрепляется только общими соображениями, а не источниками, каковых не имеется вовсе по этому вопросу.
§ 235. Гипотезы об историческом происхождении права владения. Выше (§ 233) мы заметили, что многие современные ученые пытаются объяснить право владения или, как принято выражаться, отыскать основание (философское или законодательное) этому праву. Не менее попыток и споров возбуждает и вопрос об истории этого права у римлян, т.е. когда и в каких формах выразилось у римлян сознание необходимости юридически защищать владение. Источники по этому вопросу так скудны, что в современной литературе кроме более или менее смелых гипотез об истории владения ничего указать нельзя. Из этих гипотез наиболее распространены две. Одна из них, создателем которой был знаменитый немецкий историк Нибур, утверждает, что начало праву владения было положено в весьма отдаленное время в области владения общественной землей (ager publicus). Гражданин, завладевший известным участком этой земли, в случае нарушения его владения не мог защищать его каким-нибудь цивильным иском, потому что его владение не было ни квиритской собственностью, ни каким-либо иным отношением, предусмотренным в цивильном праве. Так как оно тем не менее нуждалось в защите, то римские магистраты создали интердикт Uti possidetis, сформировав его наподобие древнего цивильного иска о собственности, т.е. legis actio sacramento in rem (этим объясняется и двойственный характер интердикта)*(781). Выше уже было замечено, что многие к тому же времени и отношению сводят и возникновение интердикта deprecario. Когда появился преторский эдикт, претор поместил там и владельческие интердикты. С течением же времени эти интердикты стали применять и к владению землей, находившейся в частной собственности, а также создали интердикт и для защиты владения движимыми вещами*(782).
Главные доказательства в пользу этой гипотезы суть следующие. 1) Владение общественной землей было весьма распространенным отношением в древнейшем Риме, так что римляне не могли оставить его без юридического регулирования и без юридической защиты. А между тем в источниках нигде не говорится об этом прямо. Можно думать, что владельческие интердикты именно служили для этой цели. 2) Когда писатели юридические и неюридические хотят кратко описать отношение обладателя к общественной земле, то они употребляют термин possessio agri publici. Это тождество термина указывает на связь (генетическую) позднейшего права владения с владением общественной землей. 3) Чем объяснить то странное обстоятельство, что interdicta recuperandae possessionis применялись только к владению недвижимостью? Скорее всего тем, что первоначально они были созданы для защиты владения общественной землей. 4) Рассматриваемая гипотеза лучше всего объясняет особенности прекария. Их две: во-первых, прекарист должен возвратить вещь по первому требованию и, во-вторых, еще во времена классических юристов прекарии не считался юридической сделкой в строгом смысле, а скорее рассматривался как акт щедрости*(783). Эти особенности будут понятны, если допустить, что прекарии родился из обыкновения патрициев давать своим клиентам в пользование участки из общественной земли, захваченной ими. Как мы видели выше (§ 12), отношения между патрициями регулировались не столько правом, сколько нравами и религией; вследствие этого и прекарии остался вне сферы цивильного права; но так как патрон нуждался все-таки в защите своего владения против непослушного клиента, то эту защиту дал им магистрат. С другой стороны, зависимое положение клиентов объясняет и то, почему за ними не признавалось права удерживать землю до известного срока: они получали пользование ей, как милость, которую нельзя было ограничить. 5) Двойственный характер и сложность производства интердикта Uti possidetis объясняются удовлетворительно при помощи рассматриваемой гипотезы: хотя владение общественной землей не было квиритской собственностью, но экономическая важность его была так велика, что римляне считали нужным дать ему защиту, похожую на защиту квиритской собственности. Поэтому они и создали интердиктное производство по образцу legis actio sacramento in rem, в которой также есть и сложность, и двойственность: обе стороны одинаково виндицируют, полагают сакраментальную сумму и т.д. (см. с. 363, прим. 1).
Другая гипотеза опирается на прямое, по-видимому, свидетельство источников. Со времени формулярного процесса в римском праве действовало правило, что при иске о собственности ответчиком считается тот, кто владеет спорной вещью в момент возбуждения спора, а истцом - противная сторона. Выгодность положения ответчика заключалась в том, что он не обязан был доказывать своего права. Тяжесть доказательства (onus probandi) лежала на истце. Если последнему не удавалось доказать своего права, то суд отказывал ему в удовлетворении его претензии, а ответчик продолжал владеть вещью. Отсюда понятно, что при споре о собственности каждая из сторон стремилась занять положение ответчика, другими словами, быть признанной за владельца спорной вещи. Именно по поводу этого процессуального правила наши источники и говорят о происхождении права владения или, вернее, некоторых владельческих интердиктов. Классический юрист Гай в своих "Институциях" (учебник права) говорит: "для удержания владения (retinendae possessionis causa) дается интердикт тогда, когда обе стороны спорят о собственности на какую-нибудь вещь и предварительно спрашивается, кто из тяжущихся должен владеть и кто быть истцом: для этой цели и созданы (comparata sunt) интердикты Uti possidetis и Utrubi"*(784). На основании этого места большинство современных ученых держатся того взгляда, что мысль о владении как о самостоятельном, отдельном праве возникла у римлян при виндикации: необходимость решить, кто должен считаться временным владельцем спорной вещи, заставила выработать некоторые правила о владении и средства для его защиты на тот случай, когда до окончания виндикационного процесса временному владельцу грозила бы опасность потерять владение или он действительно был бы лишен его. Затем уже эти правила и средства защиты стали применять и к таким случаям, где не было спора о собственности, а был только спор о самом владении.
Что касается первой гипотезы, то слабая доказательность отдельных ее доводов очевидна. Ее сила заключается в совокупности этих доводов, другими словами, в том, что с ее помощью объясняется удовлетворительно много особенностей римского права. К тому же она естественна. Вторая гипотеза на первый взгляд кажется более основательной, потому что опирается на прямое свидетельство самих римских юристов. Но при ближайшем анализе в ней обнаруживаются крупные недостатки. Во-первых, исторические сведения классических юристов из времен, значительно отдаленных от них, надо всегда принимать с большой осторожностью, потому что они не умели подвергать эти сведения исторической критике и не имели даже исторического чутья, которое бы предохранило их от исторических ошибок. Во-вторых, если и не сомневаться в верности их сведений, то все-таки они неполны, потому что указывают на происхождение только интердиктов retinendae possessionis. В-третьих, рассматриваемая гипотеза не объясняет сложности производства интердикта uti possidetis: для определения временного владения, только до окончания тяжбы о собственности, в ней не было никакой надобности. Напротив, она при этой гипотезе становится совершенно непонятным стеснением.
Не останавливаясь на многих других гипотезах, заметим вообще, что при крайней недостаточности достоверных сведений мы не можем высказаться в пользу какой-либо из них. Мы упоминаем о праве владения впервые только в 3-м периоде потому, что с понятием владения мы встречаемся в римских источниках впервые только в речах Цицерона (pro Tullio и pro Caecina). Что в конце республики понятие о владении как о самостоятельном праве существовало, подтверждается косвенно и тем, что знаменитый юрист Лабеон, писавший в самом начале империи, пытается выяснить это юридическое понятие*(785).
Собственность
Новые виды собственности
§§ 236-238. Бонитарная или преторская собственность
§ 236. Сведения из источников: двойная собственность; главный случай бонитарной собственности; защита; отличие от квиритской. Самым крупным событием 3-го периода в области собственнос<