Сущность и происхождение формулярного процесса

§ 198. В судопроизводстве в настоящем периоде произошла крупнейшая перемена: сменилась вся система производства гражданских дел in jure, т.е. перед магистратом: legis actiones почти совсем выходят из употребления, а их место занимает т.н. производство performulas. Сущность его, как уже было указано выше (§ 176), заключалась в том, что судебный магистрат, выслушав претензии и возражения сторон, выраженные не в торжественных, а в простых словах, составлял в руководство судье письменный документ, называвшийся formula. Эта формула, несмотря на ее краткость, содержала в себе все существенные черты дела, подлежавшего разбирательству: в ней указывалось и притязание истца, и возражение ответчика, и указание судье, какие он должен совершить акты до приговора и чем руководиться при постановлении приговора.

Выше мы видели, какое важное значение имело введение формулярного процесса для развития материального гражданского права в магистратском эдикте. Но формула придала другой характер и гражданскому процессу. Во-первых, судебный магистрат получил в нем активную роль. При legis actiones действовали стороны, а он только смотрел, действуют ли они правильно; теперь он решает, что внести в формулу, которой одной должен был руководиться судья. Во-вторых, благодаря тому, что стороны не обязаны были облекать свои притязания непременно в неподвижные старые формулы legis actionum, они могли просить магистрата о занесении в формулу таких требований и возражений, которые прежде нельзя было включить в legis actio.

К сожалению, мы не имеем никаких сведений о том, как произошла эта важная перемена в судопроизводстве. Все гипотезы об этом основываются на весьма отдаленных соображениях. Наиболее правдоподобно предположение, что впервые мысль о формуле появилась при разбирательстве тяжб между Перегринами. Как уже известно, римское право было недоступно для них. Поэтому пока не создалось jus gentium, магистрат, назначая судью для решения тяжбы, должен был дать ему в руководство какие-нибудь указания. Весьма вероятно, что эти указания он излагал письменно и что они-то именно и послужили зародышем формулярного процесса. Удобства формулы побудили римлян ввести ее и при производстве дел между одними гражданами.

Как, т.е. законодательным или обычным путем, и когда был введен формулярный процесс в делах между гражданами, об этом мы находим некоторые смутные указания у Гая и Авла Геллия. Первый говорит, что закон Эбуция (lex Aebutia) и два Юлиевых закона отменили legis actiones и постановили производить дела посредством формул, а второй, говоря об отмене legis actiones, приписывает ее только закону Эбуция*(663). Из слов Гая не видно, какую роль играл каждый из законов в реформе судопроизводства. Но ввиду того, что Геллий говорит только о законе Эбуция, в настоящее время большей частью признают, что главная роль принадлежала этому закону, а Юлиевы законы (Цезаря или Августа - неизвестно) произвели только какие-нибудь дополнительные перемены. Толкуя буквально сообщение Гая, мы можем заключать, что законодательным порядком произошла только отмена производства per legis actiones, а затем судебные магистраты, которым закон развязал руки, применили к производству дел между гражданами ту систему, которая уже давно употреблялась в тяжбах перегринов.

Время издания закона Эбуция неизвестно. Одни утверждают, что он был издан почти в одно время с Юлиевыми законами, и в доказательство ссылаются на то, что Цицерон нигде не упоминает о lex Aebutia и что, судя по его сочинениям, в его время legis actiones были еще в полном ходу. Другие думают, что рассматриваемый закон был издан во второй половине VI в. или в начале VII в., и доказывают это тем, что некоторые нововведения в гражданском праве, появившиеся в VI в., были бы невозможны, если бы в то время не было формулярного процесса*(664). Это мнение кажется нам более правдоподобным. Ссылка же на Цицерона устраняется тем, что в одном месте он сам говорит о формулах (pro Q. Rose. com. 8, 9), а в других двух он перечисляет т.н. bonae fidei judicia*(665), т.е. иски, которые могли развиваться только при существовании формулярного процесса.

Состав формулы

§§ 199-205. Главные части

§ 199. Формула составляла центральный пункт всего судопроизводства. Поэтому прежде всего нам необходимо познакомиться с ней подробнее.

В составе формулы мы различаем главные части и второстепенные, относя к первым те, которые, при известных условиях, должны в ней находиться непременно, независимо от воли тяжущихся, а ко вторым те, которые при всяких условиях могут отсутствовать*(666). К главным мы причисляем: intentio, demonstratio, condemnatio, adjudicatio. В самом начале формулы стояло назначение известного лица или лиц судьей, например: Sempronius judex esto, или: Licinius, Sempronius, Titinius recuperatores sunto.

Intentio. Юрист Гай определяет понятие ее таким образом, что в этой части истец выражает свое притязание*(667) или, вероятнее, магистрат излагает судье притязание истца. Это определение слишком широко; его можно применить ко всей формуле. Точнее будет сказать, что в intentio излагается то право, которое истец приписывает себе, или тот факт, на основании которого он требует осуждения ответчика. Например, в нижеследующей формуле в intentio излагается право истца.

Titius judex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere, judex N. Negidium A. Agerio sestertium X milia condemna; si non paret, absolve*(668).

Здесь истец утверждает, что он имеет право требовать от ответчика уплаты 10 тысяч сестерций, и магистрат говорит судье, чтобы он присудил (condemna) ответчика к уплате этой суммы, если при расследовании окажется (si paret), что право истца действительно существует, и оправдал бы его, если его не окажется (si non paret, absolve). Слова, напечатанные курсивом, составляют intentio, а следующие за ними относятся уже к другой части формулы (condemnatio).

Если истец утверждает, что ему принадлежит какое-нибудь вещное право, например, право квиритской собственности на раба, то intentio будет такова.

Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Agerii esse*(669).

В обоих примерах intentio указывает на право, которое истец приписывает себе. Это право (в субъективном смысле) он основывает на каком-нибудь правиле цивильного права, jus civile (в объективном смысле). Поэтому все подобные формулы, в которых intentio заключает в себе ссылку (явную или подразумеваемую) на jus civile, называются formulae (или actiones) in jus conceptae*(670).

Но мы видели выше, по поводу эдикта магистратов (§ 177), что претор нередко давал формулу для защиты таких отношений, о каких цивильное право не содержало никаких постановлений. В таком случае в том месте формулы, где должно было бы стоять описание права истца, он описывал факт (factum), т.е. сделку или нарушение, служившие основанием исковой претензии, если, разумеется, он признавал ее справедливой. Такие формулы назывались formulae (или actiones) in factum conceptae. Например, в цивильном праве не было постановлено ничего о том, может ли вольноотпущенный и в каких случаях звать своего патрона к судебному магистрату, т.е. совершать вышеописанный акт in jus vocatio (§ 154). Но претор в своем эдикте установил на этот случай несколько правил, за нарушение которых патрон мог взыскивать с вольноотпущенного штраф. Так как в intentio он не мог говорить о праве патрона, то формула была составлена таким образом.

Recuperatores sunto. Si paret ilium patronum ab illo liberto contra edictum illius praetoris in jus vocatum esse, recuperatores ilium libertum illi patrono sestertium X milia condemnate, si non paret, absolvite*(671).

§ 200. Смотря по тому, был ли предмет иска точно определен или нет, intentio называлась certa или incerta. Она была certa в тех случаях, когда истец требовал признания за ним какого-нибудь вещного права (например, собственности или сервитута на известную вещь) или утверждал, что ответчик обязан (в силу обязательственного отношения между ними) дать (dare) ему определенную сумму денег (certa pecunia) или иную определенную вещь (certa res). Такая intentio всегда начиналась словами si paret. Intentio была incerta в том случае, когда истец на основании обязательства требовал от ответчика исполнения какого-нибудь действия, но только не дачи определенной суммы денег или вещи. Она всегда начиналась словом quidquid, а требуемое действие выражалось большей частью словами dare facere, но иногда и другими глаголами. Например, если истец взыскивал с ответчика на основании договора поклажи, то после указания этого договора intentio излагалась таким образом: quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona, ejus judex N. Negidium A. Agerio condemnato*(672).

При intentio certa истец должен был остерегаться т.н. plus petitio, т.е. он не должен был приписывать себе большего права, чем он действительно имел. В противном случае он проигрывал иск, ибо судья обязан был следовать указаниям формулы буквально: если истцу удавалось доказать только часть своих притязаний, судья не мог присудить ответчика к этой части, а в остальном отказать истцу; он должен был отказать ему во всем иске; например, если истец, имея право требовать с ответчика уплаты 10 тысяч, выставляет в intentio 20 тысяч, судья должен совсем освободить ответчика, ибо ему предписывалось в формуле осудить его только в том случае, если он окажется должным 20 тысяч, а этого не оказалось*(673).

В приведенном примере излишнее требование относилось к предмету права (res). Но возможно было и plus petitio иного рода, например, tempore, если истец взыскивает раньше срока, loco, если он требует исполнения не в том месте, где оно было обещано, и т.д.*(674)

Последствие излишнего требования, как сказано, состояло в том, что истец проигрывал иск (causa cadit). Но этот проигрыш часто влек за собой и потерю самого права, так как после litis contestatio (§ 160) нельзя было возобновлять тот же самый иск. Иное дело, если истец вместо одного предмета требует другой (aliud pro alio), вместо одного основания приводит другое, например, утверждает, что ответчик должен дать ему что-либо вследствие завещания, тогда как тот должен на основании стипуляции; вообще, если истец ссылается в intentio не на то право, которое он действительно имеет. Подобные случаи представляли не plus petitio, а требование защиты несуществующего права. Истец, конечно, проигрывал иск; но это не мешало ему предъявить иск по тому праву, которое он действительно имел, так как оно еще не было предметом litis contestatio и судебного приговора*(675).

При intentio incerta plus petitio, очевидно, невозможно, потому что притязание истца выражается неопределенно*(676).

§ 201. Demonstratio. Так как intentio incerta сама по себе не могла дать судье ясного понятия о притязании истца, то ей всегда предшествовала другая часть формулы - demonstratio: в ней излагалось то обстоятельство, на котором истец основывал свое право. Например, истец, отдавший ответчику на сохранение раба (договор поклажи, depositum), требует возврата его и вместе с тем возмещения убытков, происшедших от того, что ответчик не выдал раба по первому требованию. В этом случае intentio не может быть certa, потому что истец не рискнет определить свои убытки в точной сумме, так как доказывать размер убытков всегда очень трудно. Поэтому он будет требовать того, "что ему следует по доброй совести", quidquid dare facere oportet ex fide bona. Но такое требование слишком широко; поэтому предварительно указывается его основание - договор поклажи. Таким образом, формула будет следующая.

Quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium hominem deposuit (demonstratio), qua de re agitur, quidquid ob earn rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex condemnato etc*(677).

§ 202. Condemnatio. Эта часть уполномочивала судью осудить или оправдать ответчика сообразно с тем, окажется ли intentio верна или нет (si paret... condemna, si non paret, absolve)*(678). Она помещалась после intentio.

Особенность формулярного процесса, сравнительно с legis actiones, заключалась в том, что судья должен был, осуждая ответчика, приговор свой выразить непременно в денежной сумме. Например, если истец требовал землю, раба, золотые вещи и т.д., то в процессе per legis actiones судья присуждал ему именно эти предметы; а в процессе per formulas он должен был оценить их в денежной сумме и приговорить ответчика к уплате этой суммы*(679).

Вследствие этой особенности condemnatio во всякой формуле заключала указание известной суммы. Указание это бывало или определенное, или неопределенное, почему и condemnatio называлась certa или incerta. Condemnatio была certa в том случае, когда в ней прямо указана была та денежная сумма, в которой судья должен был присудить ответчика, как это видно на примере, приведенном выше (§ 199, с. 318, прим. 1). Она была возможна только при такой определенной intentio, которая имела своим предметом определенную сумму денег (certapecunia)*(680). При всякой другой intentio certa, имеющей, следовательно, своим предметом omnis certa res, condemnatio всегда была неопределенная. Condemnatio была incerta тогда, когда в ней не была указана денежная сумма, к которой судья должен был присудить ответчика. Эта неопределенность в некоторых случаях была cum aliqua praefinitione, как говорит Гай, т.е. в condemnatio указывался maximum, выше которого судья не мог присуждать, например: "judex Negidium Agerio dumtaxat sestertium X milia condemna, s. n. р. а.". Такая condemnatio incerta называлась cum taxatione. Если же неопределенность была полная (incerta et infinita), то уже сам судья, руководясь другими соображениями, должен был решить, к какой сумме приговорить ответчика. Такова была condemnatio при вещных исках. В таких случаях она излагалась в следующей форме: "quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex, Negidium Agerio condemna; si n. p. a."*(681).

§ 203. Formula или actio arbitraria. На первый взгляд правило, что всякий приговор должен был сводиться к денежной сумме, кажется странным и во многих случаях несправедливым. Например, если истец посредством rei vindicatio требует у ответчика свою вещь и успешно доказывает свое право собственности. Ответчику очень не хочется расставаться с вещью, он готов купить ее за очень выгодную для истца цену, но этот последний не желает продавать ее ни за какую цену. Тогда ответчик доводит дело до судебного приговора, по которому судья обязывает его уплатить истцу известную сумму денег. В результате выходило, что ответчик с помощью суда принуждал истца уступить ему свою вещь за приличную цену.

Объясняется это правило следующим образом*(682). При процессе per legis actiones приговор судьи действительно присуждал ответчика к представлению самого предмета спорного права. Но зато, если ответчик не подчинялся этому приговору, истец должен был возбуждать новое, самостоятельное производство для оценки иска (arbitrium liti aestimandae), т.е. для сведения прежнего приговора к денежной сумме, которая уже взыскивалась посредством manus injectio judicati. В формулярном процессе эти два производства были слиты в одно: condemnatio, предписывая судье выразить приговор в денежной сумме, тем самым уполномочивала его и на второе, оценочное производство.

Однако нельзя сказать, чтобы римляне, заботясь о сокращении производства, пренебрегли справедливыми претензиями истца. Чтобы понудить ответчика к действительной выдаче вещи, в формулу вставлялись слова "nisirestituaf. Например:

Quod A. A. apud mensam argenteam deposuit (demonstratio), qua de re agitur, quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex condemnato, nisi restituat, si non p. a. (condemnatio)*(683).

Этой вставкой судье предписывалось, прежде произнесения окончательного приговора к денежной сумме, предложить ответчику вернуть истцу подлинный предмет его права, т.е. вещь и плоды ее, если он собрал их и сохранил. Этот, так сказать, предварительный приговор, присуждавший к подлинному исполнению, назывался arbitrium de restituendo*(684). Если ответчик не повиновался этому предписанию судьи, то этот последний предоставлял истцу под присягой оценить свою вещь (jus jurandum in litem)*(685) и к этой цене приговаривал ответчика. Так как истец мог назначить очень высокую цену, то это должно было в большинстве случаев побуждать ответчиков к возвращению подлинной вещи. Постепенно претор стал присоединять эту прибавку "nisi restituat, nisi arbitratu tuo restituat" не только в случаях спора о собственности на вещи, но и во многих других, о чем подробнее будет сказано ниже. Формула с такой прибавкой называлась formula или actio arbitraria.

§ 204. Adjudicatio. Эта часть встречалась только в тех формулах, которые давались при т.н. раздельных исках (actiones divisoriae): выше (§ 98) мы уже объяснили, что при них иногда приходилось для справедливого раздела общую вещь присуждать (adjudicare) в собственность одному кому-нибудь, или вещь одного перенести в собственность другого, или, дробя недвижимую вещь на несколько частей, налагать на одну часть сервитуты или иные jura in re aliena в пользу другой. Для таких актов необходимо было дать судье особое полномочие, которое и заключалось в части формулы, называвшейся adjudicatio.

С той же целью уравнения долей иногда необходимо было обязать одного из участников к уплате в пользу другого известной суммы денег - или за то, что ему присуждена была большая часть вещи, или за то, что он до раздела один пользовался плодами ее, или причинил соучастникам ущерб и т.д. Иногда на него нужно было возложить какие-нибудь иные действия, кроме уплаты денег, например, доставить какие-нибудь вещи, устроить дорогу и т.п. К этому судья получал особое полномочие в condemnatio*(686).

Пример adjudicatio мы находим у Гая (4, 42): quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicatio. Но до нас не дошло образчика полной формулы, по которому мы могли бы судить, как сочетались все отдельные части при раздельных исках.

§ 205. Сочетание частей формулы. Не всякая формула должна была непременно содержать все четыре части. Это было необходимо только при раздельных исках: необходимость adjudicatio и condemnatio сейчас была указана; а так как intentio при требовании раздела, очевидно, не могла быть определенная (из опасения последствий plus petitio), то этим объясняется и необходимость demonstratio.

Три части, т.е. intentio, demonstratio и condemnatio, должны были находиться во всех исках, где intentio была incerta (пример см. § 203, с. 322, прим. 2); две части - во всех исках, где intentio была certa (пример см. § 199, с. 318, прим. 1).

Наконец, возможны были и такие формулы, где была только одна часть - intentio. Это бывало в тех случаях, когда истец обращался в суд с просьбой признать за ним какое-нибудь право, которое, однако, пока никем не было нарушено. В такой формуле не могло быть condemnatio, потому что и ответчика не было. Потребность в подобном обращении к суду являлась вследствие того, что истец предвидел возможность судебного спора по какому-нибудь вопросу и на этот случай желал заранее добиться от суда удостоверения известных фактов или прав. Например, он, считаясь наследником, собирался вытребовать вещь своего наследодателя, находившуюся в руках постороннего лица, но опасался, что это лицо будет оспаривать его наследственные права. Вследствие этого он обращается в суд с просьбой удостоверить, что он есть сын или вольноотпущенник такого-то лица или что он есть свободный человек, а не раб и т.д. Так как решения судьи в подобных случаях большей частью предшествуют какому-нибудь другому судебному решению, иными словами - предварительно решают вопросы, которые могут встретиться в другом процессе, то такие решения назывались praejudicia, а формула называлась formula praejudicialis*(687).

§§ 206-210. Второстепенные части формулы

§ 206. Exceptio. Только что изложенные части формулы представляли, так сказать, средство нападения, т.е. служили интересам истца. Но формула способна была заключать в себе и средства защиты ответчика. Защищаться можно двояким путем. Ответчик может прямо отрицать (negatio) то право или тот факт, который излагается в intentio; например, если с него взыскивают сумму денег, он может утверждать, что не состоит должником истца; если истец утверждает, что вещь, находящаяся во владении ответчика, принадлежит ему в собственность, и потому требует ее возврата, ответчик может со своей стороны утверждать, что истец не есть собственник вещи. Для такого рода защиты не было нужды вводить новую часть формулы, потому что она была уже предусмотрена в словах: si non paret, absolve.

Но иногда ответчик не отрицал того права или факта, которые были выставлены истцом в intentio, а противопоставлял им какое-нибудь такое обязательство, при существовании которого осуждение его было бы несправедливостью. Такого рода защита называлась exceptio. Например: если кто-нибудь силой (metu) принудил другого манципировать ему свою вещь и на этом основании виндицирует ее, т.е. требует ее себе посредством иска о собственности, ответчик не может прямо отрицать право собственности истца, но он может требовать оправдательного приговора, выставляя на вид, что манципировал вещь истцу по принуждению. Такое возражение против иска называлось exceptio metus. Или: некто, рассчитывая получить от другого известную сумму денег, обещался, в форме стипуляции, уплатить ему эту сумму, но в действительности денег не получил: так как стипуляция была формальным контрактом, то стипулятор мог взыскивать деньги, мог писать в интенции "dari sibi oportere"; но ответчик мог возражать, что истец поступает злонамеренно, взыскивая то, чего он не давал (exceptio doli mali). Или: должник вошел со своим кредитором в соглашение, по которому этот последний обещался не взыскивать с него долга (pactum conventum de non petendo). Но соглашение это было бесформенное, т.е. не облеченное в одну из тех форм, которые требовались римским правом для прекращения обязательств; вследствие этого оно не могло освободить должника; кредитор мог предъявить к нему иск и выиграть его. Однако должник мог возражать, что несправедливо присуждать его, когда сам кредитор обещался не взыскивать с него долга (exceptio pacti conventi)*(688).

Во всех подобных случаях, если обстоятельство, указанное ответчиком, при поверке оказалось существующим, судья оправдывал ответчика. Однако он мог оправдать его только тогда, когда возражение ответчика было занесено в формулу, которая одна служила руководством в деятельности судьи. Следовательно, ответчик должен был во время производства дела in jure просить магистрата о внесении в формулу его возражения. Если он упускал это из виду, то судья должен был осудить его.

В формуле exceptio помещалась большей частью между intentio и condemnatio. Intentio представляла условие, при наличности которого судье предписывалось осудить ответчика; a exceptio представляла исключение из этого предписания, откуда происходит и самое название этого способа защиты. Exceptio в формуле и начиналась словами, означавшими исключение, каковы: si nоn, ас si nоn, extra quam si, praeter quam si и т.п. Например, если по иску из стипуляции об уплате суммы денег ответчик возражает, что деньги не были ему даны, то exceptio doli выражалась в формуле таким образом: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii (т.е. истца) factum sit neque fiat; если ответчик отказывался платить, ссылаясь на pactum de non petendo, то exceptio выражалась так: si inter Ageriumet Negidium (ответчик) non convenit ne ea pecunia peteretur*(689). Для наглядности приводим пример полной формулы, причем заметим, что отдельные части ее взяты из источников, но зато соединение их есть уже дело рук новейших писателей.

Titius judex esto. Si paret Numerium Aulo sestertuim X milia dare oportere (intentio) neque (или si non) inter eos convenit, ne Aulus earn pecuniam peteret (exceptio pacti conventi), judex HS X milia condemna, si n. p. a. (condemnatio)*(690).

Гай говорит, что при процессе per legis actiones употребление эксцепций было не вполне такое же, как при формулярном процессе*(691). Это не значит, что в то время не принимались во внимание возражения ответчика, защищавшиеся впоследствии посредством эксцепций. Это значит только, что механизм legis actiones не был способен включить в себя возражения такого рода, и, следовательно, нельзя было поручить судье рассмотреть его одновременно с иском. Потребность в защите могла быть тогда удовлетворяема другим путем. Например, если кредитор, которому должник манципировал свою вещь на условиях fiducia cum creditore, виндицировал эту вещь, несмотря на уплату долга, то ответчик не мог устранить осуждение ссылкой на уплату и договор fiducia; но он мог предъявить к истцу особый, личный иск на основании договора fiducia, по которому он мог требовать возврата вещи. Или же претор, прежде чем дать истцу legis actio, расследовал возражение ответчика и, если находил его правильным, прямо отказывался допустить истца к совершению legis actio и дальнейшему производству (praejudicium). Конечно, эти средства требовали больше времени; но это неудобство не было чувствительно, пока юридические отношения римлян были немногочисленны и просты. Когда же они сделались многочисленнее и сложнее, тогда вместе с формулой вызвали к жизни и эксцепцию.

§ 207. Спрашивается: чем руководился магистрат, давая эксцепцию или отказывая в ней? Основания у него были те же самые, как и при исках, т.е. закон и обычай, вообще говоря, jus, или факт, который, по его мнению, требовал защиты, другими словами - его собственная власть*(692). Например, в 3-м периоде был издан закон Цинция (lex Cincia), запрещавший дарить свыше известной меры, кроме тех случаев, когда одаряемый принадлежал к близким родственникам. Но закон этот не имел санкции (lex imperfecta; см. § 90), так что одаренный свыше меры, хотя бы он и не был близким родственником, мог все-таки требовать от дарителя подарок посредством иска. Даритель не мог утверждать, что дарение ничтожно, как противное Цинциеву закону; однако он мог просить претора вставить в формулу эксцепцию, указывавшую на это противоречие закону (т.н. exceptio legis Cinciae). Таких эксцепций, которые можно сравнить с actiones in jus conceptae, было довольно много. Но большинство все-таки состояло из тех, которые опирались только на власть самого магистрата и могут быть сравнены с actiones in factum conceptae.

С эксцепциями, основывавшимися на магистратской власти, претор поступал так же, как с исковыми формулами: если на практике часто приходилось давать какую-нибудь эксцепцию, то он заранее заносил ее в свой эдикт. Затем, испытанная и исправленная в течение многолетнего применения, эта эксцепция делалась составной частью edicti tralatitii.

Эксцепций были важны не только в процессуальном отношении, как средство защиты, но также и как средство, которым претор пользовался, рядом с исками, для постепенного развития гражданского права и процесса, хотя, конечно, они были менее действительным средством для этой цели, чем иски. Претор часто употреблял их для того, чтобы сделать первый шаг к реформе, которая назревала в общественном сознании, но еще не назрела вполне. Например, римляне второй половины республики начинали чувствовать несправедливость того порядка, по которому покупатель rei mancipi, уплативший за нее деньги и получивший ее во владение посредством передачи (traditio), но не совершивший манципации, не считался ее квиритским собственником. Однако эта несправедливость недостаточно выяснилась в общественном сознании. Поэтому претор для защиты покупателя делает первый робкий шаг в форме эксцепций, именно: если прежний собственник - продавец - предъявлял rei vindicatio к покупателю, то последний не мог защищаться простым отрицанием права истца, ибо формально оно сохраняло свою силу; но претор предоставил ответчику средство парализовать виндикацию: он давал ему exceptioreivenditaeettraditiae, т.е. предписывал судье отказать истцу, если ответчик докажет, что вещь была ему передана вследствие договора купли-продажи. В этой exceptio уже заключается зародыш правила, по которому простая передача rei mancipi устанавливает собственность, но только зародыш; более решительно это правило обрисовалось только тогда, когда покупатель, утратив владение вещью, мог вытребовать ее посредством вещного иска*(693).

§ 208. Exceptiones peremptoriae и dilatoriae. Если эксцепция может быть противопоставлена иску во всякое время и при всяких условиях, то она называется peremptoria; таковы, например, exceptio metus, doli mali, legis Cinciae, вообще возражение против иска на том основании, что он противен какому-нибудь закону (а позднее, в империи, и сенатусконсульту); exceptio pacti conventi, если посредством этого pactum истец безусловно обязался не взыскивать с ответчика. Если же эксцепция может действовать только в течение известного срока или только при известных условиях, то она называется dilatoria; такова, например, exceptio pacti conventi в том случае, когда истец обещался не взыскивать с ответчика только в течение стольких-то лет; она действует, только пока не истек срок; сюда же принадлежат т.н. exceptiones cognitoriae: если истец принадлежит к лицам, которым преторский эдикт не дозволяет вести процесс через поверенного (cognitor), хотя не запрещает вести его самолично, то ответчик может устранить его иск посредством эксцепции при том условии, если он предъявляет его через поверенного; но эта эксцепция не имела бы силы, если бы он искал самолично*(694).

Тот, кому грозила exceptio dilatoria, должен был выждать с предъявлением иска, пока истечет срок или устранится препятствующее условие; иначе он не только проигрывал иск, но и лишался права предъявить его снова в удобное время, потому что, коль скоро дело было разобрано in jure и перешло в judicium (res in judicium deducta est), право истца уничтожалось*(695).

§ 209. Replicatio, duplicatio и т.д. Истец может защищаться против эксцепции совершенно так же, как ответчик против иска: если он прямо отрицает ее, то это не отмечалось в формуле, так же как не отмечалось и negatio actionis; но если он, не отрицая права или факта, на котором основывалась эксцепция, противопоставлял им свое какое-нибудь право или какой-нибудь факт, при наличности которых эксцепция становилась несправедливой, то это отмечалось в формуле, и эта отметка, начинавшаяся большей частью словами aut si, называлась replicatio. Таким образом, реплика была не чем иным, как эксцепцией против эксцепции. Например, если против иска об уплате десяти тысяч сестерций ответчик возражает, что по дополнительному договору истец обязался не взыскивать с него, а истец отвечает, что после того они заключили новый договор, по которому ему снова было предоставлено взыскание указанной суммы, то формула должна была иметь следующий вид.

Si paret HS X milia dare oportere (intentio), neque inter eos convenit, ne earn pecuniam peteret (exceptio), aut si postea convenit, ut earn petere liceret (replicatio), judex c, s. n. p. a.*(696)

Другой пример: истец требует уплаты десяти тысяч сестерций за проданную вещь; ответчик возражает, что хотя он и купил, но продавец еще не передал ему вещь; на это истец, в свою очередь, возражает, что при заключении договора купли-продажи между ними было условлено, что вещь должна быть передана только по уплате денег. В этом случае intentio и condemnatio останутся те же, как и в предыдущей формуле, a exceptio и replicatio будут выражены таким образом.

Si ea pecunia non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est (exceptio), aut si praedictum est, ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor solvisset (replicatio), judex c. s. n. p. a.*(697)

Против реплики также возможна была эксцепция, которая называлась в этом случае duplicatio. Против этой последней возможна была triplicatio; затем следовала quadruplicate и т.д.*(698)

§ 210. Praescriptiones. Именем "надписки" называлась такая часть формулы, которая почти всегда помещалась в самом ее начале*(699). Помимо этой внешней черты нельзя указать другого признака, общего всем praescriptiones. Цели их были различны.

Одни из них предназначались для ограждения интересов истца, praescriptiones pro actore*(700). Выше было указано (§ 160) на давнишнее правило: "bis de eadem re ne sit actio"*(701). В силу этого правила иск, доведенный до момента litis contestatio, не мог быть предъявлен вторично. Между тем бывали такие отношения, из которых для истца в данный момент вытекало право требовать от ответчика только известного действия, но из которых, несколько времени спустя, могло возникнуть для него новое право на какие-нибудь подобные же или иные действия ответчика. Например, некто по стипуляции получил право требовать от своего должника ежегодной уплаты известной суммы в течение десяти лет; по истечении первого года он может посредством иска требовать первой уплаты; но если этот иск будет предъявлен без всякой оговорки, то вследствие вышеуказанного правила о неповторяемости иска кредитор потеряет право требовать остальные девять уплат. Чтобы сохранить право на эти последние, необходимо было сделать в начале формулы оговорку такого рода: "еа res agatur, cujus rei dies fuif, т.е. взыскивается та уплата, которой наступил срок. Другой пример: покупатель земли (fundum) желает, на основании договора купли-продажи, предъявить иск (actio empti) о том, чтобы продавец манципировал ему землю, но не желает в то же время искать и о передаче ему земли, откладывая по каким-либо причинам это второе требование до другого времени. И здесь, во избежание потери иска, он должен просить, чтобы претор поместил в начале формулы praescriptio такого рода: eа res agatur de fundo mancipandо"*(702).

Другие praescriptiones предназначались для ограждения интересов ответчика, praescriptiones pro reo; например, истец утверждает, что ему принадлежит собственность на вещь, находящуюся во владении ответчика, и основывает свой иск на том, что он есть наследник прежнего собственника вещи, а ответчик возражает на это, что при решении вопроса о собственности судья по необходимости должен будет предрешить (praejudicium) и вопрос о наследственных правах истца и ответчика, что было бы несправедливо: ввиду такого возражения претор должен будет поместить в формулу такую оговорку: "еа res agatur, si in ea re praejudicium hereditati non fiat"*(703). Однако этот вид praescriptiones, близко стоявший к эксцепциям, с течением времени был отнесен к этим последним, так что в классический период все praescriptiones pro reo получили форму и место эксцепций.

Наконец, иногда цель praescriptionis состоит в том, чтобы при неопределенных исках (actiones или formulae incertae) заменять demonstratio. Эта последняя обыкновенно описывала спорное юридическое отношение коротко, в нескольких терминах, смысл которых был определен и всеми признан. В римском праве было много договоров, для каждого из которых существовало свое техническое название, например, emptio venditio (купля-продажа), commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и т.д. Достаточно было назвать в demonstratio такой термин, чтобы судья без подробного описания узнал, из какого юридического отношения возникло спорное право. Но были в римском праве и такие договоры, для каждого из которых не выработалось своего особого названия, вероятно, потому, что они были чрезвычайно разнообразны. Поэтому вместо краткой demonstratio необходимо было дать судье в формуле более подробное описание договора, что и делалось в начале формулы, в виде praescriptio. Вследствие этого иски, возникавшие из подобных договоров, и даже самые договоры получили название actiones praescriptis verbis*(704). Например, если я дал кому-либо десять с той целью, чтобы он отпустил своего раба Стиха на волю, а он не отпустил, я могу предъявить к нему иск о понесенных убытках, и в начале этой формулы должно быть помещено описание нашей сделки (praescriptio)*(705). До нас не дошло образчиков формул с praescriptio этого третьего вида. Для лучшего уяснения самого понятия ее приводим формулу, гипотетически воспроизведенную для описанного случая немецким ученым Келлером*(706).

Еа res agatur, quod X ea lege dedit, ut Stichum servum suum manumitteret (prescriptio), quidquid paret ob earn rem dare facere oportere ex fide bona (intentio), ejus condemna, si n. p. a. (condemnatio).

Виды формул или исков

§ 211. Описанная в предыдущих параграфах формула, благодаря разнообразию и гибкости ее составных частей, могла приноровляться к самым разнообразным исковым претензиям. Особенности отношения, из которого возникла претензия истца и ответчика, благодаря этой приноровляемости формулы, придавали и ей особенный вид, если она была составлена для защиты этих претензий. Она имела разные составные части, и в ней употреблялись разные обороты речи, смотря по тому, основывался ли иск на личном или вещном праве, принадлежало ли это