Господская власть над рабами (Dominica potestas)
§ 138. Рабом в древнейшее время назывался подвластный и безусловно неправоспособный человек*(471). Положение раба в римском праве носит двойственный характер. С одной стороны, он есть вещь и вследствие этого составляет предмет собственности, mancipium (res mancipii). С другой стороны, он, как человек, обладает теми же душевными свойствами, как и господин его, вследствие чего господство над ним отличается в некоторых отношениях от собственности и носит название otestas (dominica). Как подвластный домовладыки, раб входил в личный состав семьи, был последним ее членом. Об этом семейном положении раба дальше и будет речь (как о вещи, речь была о нем уже в отделе о собственности).
Юридические отношения господина к рабу были те же, как и к остальным подвластным: господин имел право жизни и смерти над ним и право на все его имущественные приобретения*(472). Фактические отношения господ к рабам в первой половине республики в общем были человечны, что доказывается рассказами о многих случаях преданности рабов своим господам*(473) и тем, что цензор подвергал господ взысканиям за жестокое обращение с рабами*(474). Объясняется эта мягкость господских отношений отчасти тем, что рабы, состоявшие обыкновенно из пленных, принадлежали к племенам, родственным римлянам и по происхождению и по культуре, отчасти простотой сельской жизни: господин исполнял те же сельские работы, как и раб, садился с ним за один стол и допускал его присутствовать при домашнем богослужении.
Устанавливалось рабство, т.е. люди делались рабами, во 2-м периоде двумя путями: вследствие рождения от рабыни и вследствие плена*(475).
Прекращалось рабство посредством особого акта отпущения на волю, manumissio. Во 2-м периоде было три способа отпущения. 1) Manumissio vindicta. Она представляла мнимый судебный спор о свободе лица, vindicatio in libertatem. Господин отправлялся с рабом к судебному магистрату. Какой-нибудь гражданин, большей частью ликтор, выступал мнимым защитником свободы, assertor in libertatem: он произносил исковую формулу, в которой утверждал, что приведенный раб есть свободный человек. Господин раба соглашался с этим, и магистрат объявлял раба свободным. Назывался этот способ manumissio vindicta, вероятно, потому, что мнимый assertor in libertatem при произнесении своей формулы касался до раба палочкой, называвшейся vindicta*(476). 2) Manumissio censu состояла в том, что цензор, при производстве ценза, с согласия господина заносил раба в списки римских граждан, вследствие чего раб становился свободным*(477). 3) Manumissio testamento. Если господин в своем завещании выражал в повелительной форме распоряжение, чтобы такой-то раб был свободен, то, как скоро наследник вступит в наследство, раб ipso jure, т.е. без всякого особого акта, делался свободным. Повелительные выражения могли быть, например, такие: "Stichus servus meus liber esto" или "Stichum servum meum liberum esse jubeo"*(478). Если же завещатель обращался к наследнику только с просьбой освободить раба, то последний делался свободным лишь в том только случае, когда наследник совершит над ним акт манумиссии vindicta или censu*(479). Во 2-м периоде исполнение таких просьб не было юридически обязательно для наследника; только в конце республики и в начале империи признали возможным принуждать к исполнению их. Если завещатель поставил освобождение раба в зависимость от какого-нибудь условия или срока, то раб становился свободным ipso jure лишь с наступлением условия или срока, а до тех пор он считался по-прежнему рабом, но назывался statuliber*(480).
Последствия манумиссии заключались, во-первых, в том, что вольноотпущенный становился свободным (он назывался libertinus или libertus) и римским гражданином*(481), причем, впрочем, правоспособность его была несколько ограничена; например, он не имел пассивной политической правоспособности, т.е. jus honorum, мог участвовать только в трибутном собрании, и то лишь в городских трибах и т.п. Во-вторых, он становился в особые отношения к своему прежнему господину, который назывался в этих отношениях патроном (patronus). Сущность их состояла в том, что вольноотпущенный обязан был оказывать патрону почтительность, obsequium*(482), и услужливость, officium*(483). Первая обязанность выражалась, например, в том, что он не мог предъявить иска к патрону и его родителям и детям иначе, как с разрешения магистрата, вовсе не мог предъявлять исков, осуждение по которым влекло за собой бесчестье (infamia) для патрона; далее, в том, что он должен был давать патрону, его родителям и детям содержание, если они попадали в нужду, и т.д. Вторая обязанность (officium) выражалась, например, в том, что вольноотпущенный должен был принять на себя управление имуществом патрона, опеку над его детьми, если патрон выражал об этом свое желание. Иногда при отпущении на волю патрон заключал особый договор с вольноотпущенным насчет услуг, которые последний должен был ему оказывать. Древнейшей формой для этого договора было клятвенное обещание, jurata operaram promissio, а позднее, кроме того, и стипуляция*(484).
Родственный союз
§ 139. Виды родства. Между лицами, которые происходят от одного и того же лица путем рождения или которые находятся под одной и той же отеческой или мужней властью, устанавливается прочная связь, которую называют родством. Некоторые из родственных отношений регулируются правом. Поэтому нам необходимо рассмотреть, какие виды родства существовали у древних римлян и какое значение имели они в праве 2-го периода. Виды родства были следующие.
1. Cognatio, naturalis cognatio. Этим термином обозначалось кровное родство, образовавшееся путем рождения. Близость этого родства римляне измеряли степенями (gradus) и линиями (linea). Степенью называется число рождений, связывающих двух лиц; например, отец и сын находятся в первой степени родства, потому что их связывает одно только рождение; родные братья находятся во второй степени, потому что они связаны через отца двумя рождениями; двоюродные братья - в четвертой степени, потому что связаны через деда четырьмя рождениями, и т.д. Ряд лиц, происходящих один от другого, называется прямой линией (linea recta), которая будет восходящей (superior), если идти от рожденного к рождающему, т.е., например, от сына к отцу, деду, прадеду и т.д., и нисходящей (interior), если идти в обратном порядке. Несколько нисходящих линий, берущих свое начало от одного и того же лица, по отношению друг к другу называются боковыми линиями (lineae transversae или obliquae), и родственники, находящиеся в этих линиях, называются по отношению друг к другу боковыми, например, родные, двоюродные братья суть боковые родственники*(485). Братья и сестры, рожденные от одного отца и от одной матери, называются родными, germani, рожденные от одного отца, но разных матерей - единокровными, consanguinei*(486), рожденные от одной матери, но разных отцов - единоутробными, uterini. Когнатство во 2-м периоде не имело никакого юридического значения, т.е. не давало когнатам ни прав, ни обязанностей, кроме того, что оно в близких степенях служило препятствием к браку.
2. Agnatio, которое иногда называется civilis или legitima cognatio. Ульпиан, юрист III в. от Р. X., объясняя различные значения слова "familia", дает, между прочим, и определение понятия агнатства. Familia в тесном смысле (proprio jure) означает всех тех лиц, которые состоят под отеческой и мужней властью; эти лица называются sui или sui heredes. Но когда эта власть почему-либо прекращается, тогда все бывшие подвластные по отношению друг к другу называются агнатами; агнатами же называются и все те лица, которые родятся уже после прекращения власти, если только они подпали бы под нее при ее существовании. Коротко говоря, агнатами называются все те лица, которые находились бы под одной и той же отеческой и мужней властью, если бы эта власть не прекратилась*(487). Таким образом, если после смерти домовладыки его жена осталась беременной, то родившийся от нее ребенок считался агнатом всем бывшим подвластным; точно так же, если у кого-нибудь из бывших подвластных мужчин, после прекращения власти, являлось потомство, т.е. дети, внуки и т.д., рожденные или усыновленные, они все причислялись к агнатам. Но если женщина-агнатка, выйдя замуж, приобретала потомство, то оно причислялось к агнатам ее мужа, а не отца, ибо женщина своей familia не имела: mulier autem familiae suae et caput et finis est*(488). Агнатство шире когнатства в том отношении, что к агнатам принадлежат не только те, которые соединены с бывшим домовладыкой кровным происхождением, но и усыновленные и подчиненные мужней власти; оно уже когнатства в том отношении, что эманципированные дети не принадлежат к агнатам (§ 136), но, если они были связаны с домовладыкой кровным происхождением, продолжали числиться когнатами.
Под familia в широком смысле разумелся также и род, gens. Уже в начале курса (§ 9) мы указали, что римский род по своему происхождению был разросшейся семьей. А так как семья в древнейшее время всегда состояла из домовладыки и подвластных, то родичей (gentiles) можно рассматривать как агнатов, с той только разницей, что родичи за давностью не могли воспроизвести всех степеней, которые их связывали с общим родоначальником. Доказательством принадлежности к известному роду служило право носить имя его, nomen gentilicium*(489).
Юридическое значение агнатов и родичей заключалось, главным образом, в том, что они в известных случаях имели право быть опекунами и наследниками своих родственников, о чем будет сказано в своем месте.
3. Affinitas, свойство. Этим именем называлось отношение одного супруга к когнатам другого супруга. Свойство почти никакого юридического значения не имело.
§§ 140-142. Опека и попечительство (Tutela et cura)
§ 140. Особенность древнейшей опеки и попечительства. Если под властью отца семейства находились лица, которые по своим душевным или телесным свойствам считались неспособными к самостоятельной деятельности в известных отношениях, то отец семейства заботился о том, чтобы эти лица не причиняли своими поступками вреда себе лично или семейному имуществу. Но когда власть отца прекращалась, когда подвластные становились sui juris, то возникала потребность эту заботливость перенести на кого-нибудь другого. Этой потребностью объясняется возникновение института опеки и попечительства у всех народов, между прочим, и у древних римлян. В XII таблицах были законы об опеке над малолетними обоего пола (tutela impuberam) и женщинами без ограничения в возрасте (tutela mulieram) и о попечительстве над сумасшедшими и расточителями (cura furiosi et prodigi). Несомненно, что эти виды опеки и попечительства существовали у римлян гораздо раньше. В течение всего 2-го периода и опека и попечительство существенно разнятся от этих же институтов позднейших периодов и нашего времени. В позднейшем Риме, так же, как и в наше время, задача опеки и попечительства заключается только в охранении интересов опекаемого, а потому в области права на первом плане стоят правила об обязанностях опекунов и попечителей, а права даются им только как средство для исполнения этих обязанностей. В древнейшем римском праве, напротив, на первом плане стоят постановления о правах опекунов и попечителей, а об обязанностях почти ничего не говорится. Объяснить эту особенность можно только тем, что при образовании институтов опеки и попечительства более всего имелся в виду интерес не опекаемых, а тех их родственников, которые считались ближайшими после них наследниками в имуществе. Эти последние могли опасаться, что малолетний, сумасшедший и т.п. легкомысленно растратит доставшееся ему имущество и лишит их надежды на наследство. Чтобы оградить их от этой опасности, древнейшее право предоставляет им надзор за малолетними, женщинами и т.п. Этот надзор устанавливается, очевидно, не в интересах опекаемых, а потому древнейшее право и не говорит ничего об обязанностях опекунов и попечителей; нужно, впрочем, заметить, что древнейшее право придало институтам опеки и попечительства, так же, как и прочим институтам семейного права, более жесткий вид, чем они имели в действительности. Нравы создали в Древнем Риме такое правило, что обязанности (officium) опекуна относительно опекаемых должны занимать, после обязанностей к родителям, первое место*(490).
§ 141. Опека (tutela). Как уже выше было замечено, опека была двух видов: над малолетними - tutela impuberumи над женщинами - tutela milierum. Для обоих видов существовали во 2-м периоде одни и те же правила относительно способов установления опеки (т.н. delatio tutelae). Таких способов уже во времена XII таблиц было два: 1) домовладыка в своем завещании (testamentum) мог назначить опекуна, который в таком случае назывался tutor testamentarius*(491). 2) Если завещательного опекуна не было, то по закону XII таблиц опекунами могли быть агнаты малолетних и женщин, причем они пользовались своим правом на опеку в том же порядке, в каком они пользовались правом на наследство опекаемых (об этом порядке см. в отделе о наследственном праве). Эти опекуны назывались tutores legitimi*(492). Если опекаемый был вольноотпущенный (libertinus), то право опеки над ним принадлежало патрону и его детям, которые также считались legitimi tutores, хотя в самом законе XII таблиц об их праве на опеку не было постановлений. Оно было создано толкованием юристов, которые руководились аналогическим законом об опеке над свободнорожденными (ingenui). Они рассуждали таким образом: закон XII таблиц дает агнатам право на наследство свободнорожденных и им же дает право на опеку; тот же закон дает патронам право на наследство вольноотпущенных, следовательно, на основании XII таблиц нужно признать за патронами и право на опеку*(493). По аналогии с опекой патронов над бывшими рабами, существовала и опека бывшего кабального господина над освобожденными из кабалы (е mancipio manumissi); эта опека называлась tutela, fiduciaria, вероятно, потому, что в большинстве случаев, по крайней мере, в позднейшее время, в кабалу отдавали fiduciae causa, т.е. для посторонних целей, с тем чтобы кабальный был тотчас же отпущен на волю, как это было, например, в обряде adoptio и emancipatio (сравн. § 130 и 137). При описании кабалы было уже замечено, что manumissor в этом случае получал наследственные и опекунские права относительно бывшего кабального, почему обыкновенно отец, отдавая подвластного в усыновление или эманципируя его, условливался, чтобы подвластный был ему реманципирован: он сам совершал над ним манумиссию и таким образом получал права патрона, между прочим, и право опеки (§ 130 и 137). Впрочем, tutela fiduciaria не признавалась за tutela legitima, кроме только того случая, когда она принадлежала отцу (parens manumissor)*(494).
В других отношениях, кроме способов установления, опека над малолетними и женщинами подчинялась неодинаковым правилам. Так, прежде всего, относительно самого лица опекаемого (субъекта). Tutela impuberum простиралась на лиц обоего пола, но только до известного возраста. Эти лица назывались pupilli, pupillae, малолетние. Конечным пунктом, после которого опека прекращалась, было наступление половой зрелости, pubertas. Этот момент для женщины, по-видимому, издавна считался наступившим, если она достигла 12 лет от рождения*(495); для мужчин он долгое время определялся осмотром, и только император Юстиниан, после вековых споров юристов, предписал, чтобы мужчины признавались puberes по достижении 14 лет от рождения*(496). В пределах малолетства римляне различали еще оттенки в возрасте. Так, возраст до 7 лет включительно назывался infantia, детством, а малолетние в пределах этого возраста - infantes (qui fan non possunt)*(497). Tutela mulierum простиралась только на женщин, и притом уже вышедших из малолетства. Она оставалась над ними в течение всей их жизни, если они не вступали в брак cum manu mariti или не делались весталками, которые по старинному правилу были освобождены от опеки*(498). Эту вечность опеки над женщиной юристы времен империи объясняют легкомыслием и неопытностью женского пола (levitas animi, imbecilltas sexus); но, по-видимому, не все в их время признавали этот мотив серьезным: Гай, например, находит его более изысканным, чем справедливым (magis speciosa videtur, quam vera)*(499). Вероятнее всего, что главным мотивом был вышеуказанный интерес агнатов, требовавший постоянного надзора за тем, чтобы женщина не причинила ущерба их наследственным правам. С этой точки зрения лучше объясняются и правила, которыми регулировалась деятельность опекуна над женщинами.
Деятельность опекуна по опеке над малолетними (юридические отношения) состояла в том, что он или управлял имуществом малолетнего (negotia gerere) или подкреплял своей auctoritas сделки, совершаемые самим малолетним*(500). Римский опекун не имел своей задачей заботиться о личности малолетнего, о его воспитании. Эта задача лежала на матери или других близких родственниках-когнатах. Объясняется это, вероятно, тем, что агнат, как ближайший наследник своего опекаемого, не только не имел интереса заботиться о его воспитании, но, напротив, мог желать смерти его и в этом отношении мог злоупотребить своей близостью к нему. Напротив, забота о сохранности имущества была в его интересе, и ее-то он и проявлял в двух указанных формах: negotia gerere и auctoritatem interponere. Малолетний не пользовался полной дееспособностью, так что юридические сделки, совершенные им одним, не всегда имели силу. Эту недостаточность дееспособности опекун и восполнял посредством auctoritatis interpositio. Эта последняя состояла в том, что опекун давал свое согласие или одобрение сделке, но непременно с соблюдением следующих формальных условий: он долженлмчно присутствовать при совершении сделки малолетним, должен дать свое одобрение устно и притом во время совершения сделки (in ipso negotio); если он давал его раньше или после совершения сделки, то оно не имело юридического значения; наконец, одобрение нужно было дать безусловно (pure), без всяких оговорок*(501). Эта формальная сторона опекунской auctoritas представляет еще один образчик древней юридической техники: она во всем пластична, так что уму не нужно было совершать отвлеченных операций для уразумения, какое значение имеют действия опекуна; затем, она должна была соблюдаться с чрезвычайной тщательностью, даже боязливостью, так что несоблюдение какой-нибудь из предписанных формальностей делало самую auctoritas ничтожной.
Могли, однако, быть случаи, когда малолетний не мог сам участвовать в совершении сделки, а именно, когда он отсутствовал или был infans, т.е. не мог говорить (fari) слов, необходимых для совершения сделки. В современной литературе высказывается вероятное предположение, что в таких случаях в древнейшее время сделки совсем не совершались, так как опекуны имели своей задачей только наблюдать, чтобы опекаемый не совершил чего-либо во вред имуществу, но не вести за него дела*(502). Но их собственный интерес побуждал их иногда вмешаться в ведение дел, так как несвоевременное совершение сделок могло грозить ущербом имуществу, на которое они имели виды. Таким путем постепенно образовалось правило, что во время детства (infantia) и отсутствия опекаемых опекун мог взяться за управление, или ведение его имущественных дел (negotia gerere, administratio). Обязан ли он был брать на себя это управление, остается неизвестным для древнейшего времени; позднее, т.е. в 3-м периоде и, во всяком случае, в 4-м, он был обязан к этому, так как в позднейшее время опека считалась не только правом, но и обязанностью заботиться об интересах опекаемого*(503).
Хотя опекун, по древнейшему римскому праву, не нес никаких прямых обязанностей относительно опекаемого, однако и древнейшее право не освобождало его от всякой ответственности в тех случаях, когда он причинял ущерб имуществу опекаемого. Во 2-м периоде существовали следующие средства защиты интересов опекаемого. 1) Т.н. crimen suspecti tutoris. Если опекун причинял опекаемому убытки своим злонамеренным или крайне небрежным ведением дел, то лица, близкие к опекаемому, имели право просить судебного магистрата об удалении опекуна. Это правило существовало уже в XII таблицах*(504). 2) Actio rationibus distrahendis, иск для опровержения отчетности опекуна. По окончании опеки опекун должен был сдать опекаемому все, что находилось у него на руках из имущества этого последнего. Если он неправильно удерживал что-либо у себя, то опекаемый мог требовать выдачи посредством вышеназванного иска. Осужденный опекун приговаривался in duplum, т.е. к уплате двойной стоимости удержанного*(505). Этот иск также существовал уже в XII таблицах*(506).
Деятельность опекуна (или юридические отношения) по опеке над женщинами ограничивалась одной auctoritatis interpositio*(507), т.е. контролем над теми сделками, которые могли повлечь за собой уменьшение имущества опекаемой или переход его в другие руки; так, например, женщина не могла без auctoritas опекуна совершать манципации, завещания, взять на себя обязательство*(508). Управление же имуществом (administratio, gestio) принадлежало самой женщине. В этой ограниченности опекунской деятельности заключается подтверждение мысли, высказанной в § 140, т.е. что древнейшая опека существовала главным образом в интересах самих опекунов: где этим интересам не грозила опасность, там не требовалась и auctoritas tutoris. Так как опекун не управлял делами женщины, то у них не могло быть никаких счетов, а потому и никаких исков, подобных тем, которые были установлены для защиты малолетних.
§ 142. Попечительство (сига). Во 2-м периоде существовали только те виды попечительства, которые были установлены XII таблицами. Лица, над которыми установлялось попечительство, были сумасшедшие и расточители, furiosi et prodigi. Расточителями считались те, кто был объявлен таковыми особым декретом магистрата*(509). Попечителями (curatores) могли быть, в силу закона XII таблиц, агнаты, а за их отсутствием родичи (gentiles)*(510). Деятельность попечителя заключалась в управлении (administratio) имуществом, что и понятно, так как сумасшедший и расточитель, очевидно, не могли вести своих дел без опасности для целости их имущества. Попечитель над сумасшедшим, кроме того, должен был заботиться и о личности последнего*(511).
§§ 143-147. Наследственное право
§ 143. Общие понятия. Мы только что рассмотрели судьбу личного состава семьи после смерти (и вообще после прекращения власти) домовладыки, этого центра, около которого сосредоточивалась вся семья, familia в широком смысле. Теперь нам предстоит рассмотреть, что делалось с имуществом после смерти его хозяина. Имущество переходило к другим лицам по особому порядку, который был установлен в римском праве. Совокупность правил, определяющих порядок перехода имущества после смерти хозяина его, называется наследственным правом (в объективном смысле). Прежде чем приступить к изучению древнейшего наследственного права, мы познакомимся с основными понятиями из области позднейшего, более развитого наследственного права, именно времени классических юристов (4-й период). Сравнение с этими последними лучше уяснит нам особенности древнейшего права.
Переход прав от одного лица к другому римские юристы обозначали словом successio, преемство. Преемство прав могло быть двух родов: successio universalis и singularis, всеобщее правопреемство и преемство в отдельных правах. Оба рода преемства существовали в наследственном праве классического периода, и именно в этой области понятие всеобщего преемства получило свое полное развитие. Successio singularis в наследственном праве означало тот случай, когда завещатель, на случай своей смерти, оставлял (отказывал) кому-либо отдельное право из своего имущества, например, отказывал кому-нибудь дом, лошадь, раба, известную сумму денег (т.е. право собственности на эти предметы), или какой-нибудь сервитут, или обязательственное требование (например, право требовать уплаты с должника завещателя) и т.п. Такой отказ отдельных прав из наследственного имущества назывался legatum, а то лицо, кому сделан отказ, legatarius*(512).
Всеобщее преемство, successio universalis, означало тот случай, когда все имущество умершего переходило к другому лицу. Под имуществом (bona) здесь разумелись все имущественные отношения, в которых состоял умерший с другими людьми перед своей смертью. Римские классические юристы представляли совокупность этих отношений умершего не как арифметическую сумму отдельных отношений, а как нечто целое, которое не рассыпалось со смертью его прежнего обладателя, а переходило на всеобщего преемника (successor universalis). Они олицетворяли имущество, говоря, что оно представляет личность умершего, personam defuncti, которая переходит на преемника. Понимаемое таким образом имущество, остающееся после смерти, называлось hereditas, наследство, а всеобщий преемник его - heres, наследник. Такая конструкция понятия наследства придавала наследнику следующие две черты, отличавшие его от преемника отдельных прав. Во-первых, наследник не только пользовался правами умершего (т.е. получал в собственность его вещи, приобретал сервитуты, мог взыскивать долги с его должников и т.д.), но и отвечал за его долги, хотя бы долгов (пассива) оказалось больше, чем прав (актива); в этом случае наследник отвечал за долги умершего не только наследственным имуществом, но и своим собственным, если оно у него было. Эта неограниченная ответственность за долги предшественника составляет отличительную черту наследства как всеобщего преемства. Легатарий, как successor singularis, приобретая отдельные права, может иногда вместе с ними приобрести и обязанность; но эта последняя никогда не возлагает на него ответственности, превосходящей размеры приобретенного им права; например, если он получил вещь, которая была в залоге, то он, конечно, обязан допустить продажу ее в случае неуплаты долга; но если бы вырученная от продажи сумма не покрыла долга, он не обязан был отвечать остальным своим имуществом; за прочие же долги своего предшественника он совсем не отвечал. Во-вторых, наследник мог получить в числе наследственных прав и такие, к которым он сам был неправоспособен; например, чиновник, служивший в провинции, не мог приобретать в ее пределах недвижимого имущества; но если недвижимость находилась в наследстве, то он мог сделаться ее собственником, ибо в наследстве он приобретал не отдельные только права, а идеальное целое, имущественную личность умершего*(513).
Из сказанного можно видеть, что в наследственном праве наследство, hereditas, т.е. всеобщее преемство прав умершего, играет более важную роль, чем легат, legatum, т.е. преемство отдельных прав умершего. Поэтому обратимся прежде всего к рассмотрению основных понятий относительно hereditas. При всеобщем наследовании различают два главных момента: delatio hereditatis (открытие наследства; призвание к наследству) и aditio или adquisitio hereditatis (вступление в наследство, принятие, приобретение наследства). Наследство открывается (hereditas defertur) в момент смерти наследодателя, т.е. с этого момента известные лица получают право на наследство. При этом самый главный вопрос заключается в том, по какому основанию наследство открывается известным лицам или, что одно и то же, по какой причине известные лица призываются к наследству. Римское право признавало два основания, или причины: наследодатель мог в особом акте, называемом testamentum, завещание, указать лиц, которых он желает иметь своими наследниками; тогда именно этим лицам открывается наследство; основанием или причиной открытия будет завещание - delatio ex testamento. Но если наследодатель не оставил завещания или хотя и оставил, но оно было признано ничтожным по какой-либо причине, то на такой случай объективное право, т.е. закон или обычай, заранее указывали, какие лица имеют право на наследство; основанием или причиной открытия именно этим лицам будет объективное право, почему в нашем праве этот вид наследования называется наследованием по закону, а в римском праве, которое обращало внимание главным образом на отсутствие завещания, оно называлось delatio ab intestato (т.е. hereditas defertur alicui a mortuo intestato). Особенность римского права состояла в том, что оно не допускало открытия наследства сразу по двум основаниям, что выражалось в афоризме: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, так что если бы завещатель назначил кого-либо наследником в одной пятой доле своего наследства, а об остальных четырех пятых долях не сделал никакого распоряжения, то наследник в одной пятой доле считался наследником и в остальных частях; римское право не допускало, чтобы в остальных частях наследство открывалось по закону, ab intestato.
Лица, призванные к наследству, не делались еще обладателями наследства; вследствие delatio они получали право сделаться обладателями его; если они отказывались воспользоваться своим правом, то наследство открывалось другим лицам. Чтобы сделаться обладателем наследства, наследником, надо было принять наследство, или вступить в наследство, adire hereditatem. Принятие совершалось или в форме словесного заявления о желании принять, или в форме фактического вмешательства в распоряжение наследственным имуществом. Мы увидим ниже, что только для немногих лиц сделано было исключение в том отношении, что они и без акта принятия делались обладателями наследства.
Отказы, legata, т.е. наследование отдельных прав умершего, были возможны только при завещательном наследовании, так как они были распоряжениями самого наследодателя. Легаты были нескольких видов*(514), из которых мы упомянем здесь только о двух. Legatum per vindicationem был таким распоряжением завещателя, посредством которого этот последний предоставлял легатарию непосредственно право собственности или сервитут на свою вещь, так что легатарий, по вступлении легата в силу, немедленно делался собственником или обладателем сервитута, как обладатель вещного права, он мог защищать его и от посторонних лиц, и от самого наследника посредством вещного иска, vindicatio, откуда и этот вид легата получил свое название. Чтобы предоставить легатарию именно вещное право, завещатель должен был свое распоряжение выразить в точно установленной для этого форме, а именно, с употреблением слов "do lego", например: "Titio hominem Stichum do lego". Другой вид был legatum per damnationem. Он также должен был выражаться в определенной форме, именно с употреблением слов "damnas esto", откуда произошло и его название, например: "heres meus Stichum servum Titio dare damnas esto". Он отличался от предыдущего вида тем, что предоставлял легатарию не вещное, а обязательственное право, именно: легатарий получал право требовать от наследника (heres) исполнения в свою пользу известных действий, указанных в распоряжении завещателя. Предметом этого вида легата могло быть все, что могло быть предметом обязательств, например, завещатель мог обязать наследника дать легатарию в собственность какую-нибудь вещь, установить сервитут, освободить от долга и т.д. Если завещатель приказывал наследнику дать легатарию вещь или вообще предоставить какое-нибудь вещное право, то легатарий не получал немедленно этого права, а мог только требовать от наследника установления этого права, следовательно, мог защищать свое право не виндикацией, а личным иском, который, очевидно, имел силу только против наследника.
§ 144. Наследование по закону, successio ab intestato. Сравнительная история права показывает, что обыкновенно на ранних ступенях народной жизни наследование по завещанию не существует; имущество после смерти его обладателя переходит к его родственникам, помимо его воли, по порядку, установленному обычаем. Нет причин думать, что у римского народа было иначе, хотя прямых свидетельств у нас нет; напротив, в то время, от которого мы имеем свидетельства, завещание является уже признанным в римском праве. В следующих параграфах мы постараемся показать, что в это время завещание имело только дополнительное значение, а наследование по закону составляло нормальный порядок. Ввиду этих соображений мы и начинаем с него изложение древнейшего наследственного права.
Порядок наследования по закону (т.е. при отсутствии завещания), соблюдавшийся в старом цивильном праве, был установлен в законах XII таблиц, которые различали наследование после смерти свободнорожденных (ingenui) от наследования после смерти вольноотпущенных в широком смысле слова, т.е. освобожденных посредством manunissio, следовательно, не только бывших рабов, но и бывших кабальных.
Рассмотрим сначала наследование после свободнорожденных. До нас дошли подлинные слова XII таблиц, определявшие его порядок: "si intestato moritur, cui, suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto; si agnatus nec escit, gentiles familiam habento"*(515), т.е. если гражданин римский умирает без завещания и не оставит после себя своего наследника, то наследство (familiam) может получить ближайший агнат; если не будет ближайшего агната, то наследство могут получить родичи. Итак, законы XII таблиц установили три класса лиц, которым могло открыться наследство.
1. Sui heredes, свои наследники. Мы видели, что словом "свои ", sui, назывались все, кто находился под властью домовладыки (§ 139). Словом "свои наследники" назывались те из "своих, sui", которые находились непосредственно под властью в момент смерти домовладыки, например, сын, дочь, жена покойного, внук же в том только случае, если в этот момент уже не было в живых его отца, правнук, если не было в живых его отца и деда, так как в противном случае эти последние отделяли бы его от домовладыки, т.е. он был бы подчинен только через их посредство. Таким образом, в первом классе могли наследовать нисходящие разных степеней, рядом с сыном - и внуки и правнуки: эти последние вступали на место своих отцов или дедов. Все эти лица не могли отказаться от наследства, хотя бы долгов на нем лежало больше, чем прав, так что для них не существовало момента принятия наследства: в момент смерти их домовладыки, то есть в момент открытия наследства, они уже считались вступившими в него. Вследствие этого они назывались sui et necessarii heredes. Деление наследства происходило между лицами одной степени родства поголовно, in capita, и, следовательно, поровну; например, если свои наследники состояли из вдовы наследодателя, сына, дочери и невестки, вдовы другого, раньше умершего сына, то все они получали по одной четверти наследства. Если же в числе своих наследников находились лица разных степеней родства, например, сыновья и внуки от другого, прежде умершего сына, или правнуки, то внукам, правнукам и т.д. предоставлялась часть их отца или деда, на место которого они вступали, сколько бы их ни было, причем эту часть они делили поровну. Так, если наследниками были брат и два его племянника, то брат один получал половину наследства, а два племянника вместе другую половину, которую делили между собой поровну. Такое деление называлось делением in stirpes, поколенным*(516).
2. Если у умершего не было своих наследников, то право на наследство открывалось ближайшим агнатам. Ближайший не значит очень близкий, а более близкий, чем кто-нибудь из остальных агнатов, так что ближайшим агнатом (agnatus proximus) мог оказаться иногда весьма отдаленный родственник. При наследовании агнатов не допускаются родственники разных степеней, как это возможно в первом классе; ближайшая степень агнатства исключает дальнейшую степень; например, если после умершего остался брат и племянник от другого брата, то наследником будет только брат, ибо он и есть ближайший. Но если окажется несколько лиц одинаковой степени, то все они считаются наследниками и делят наследство поровну*(517). Из женщин-агнаток наследовать могли только единокровные сестры - consanguineae*(518). Особенность в наследовании агнатов заключалась в том, что если ближайший агнат не принял наследство по какой бы то ни было причине (отказался или умер, не успев принять), то никто уже больше к этому наследству не призывался - ни остальные агнаты, следовавшие по степени за ближайшим, ни родичи: наследство делалось выморочным; им мог завладеть всякий. Эта особенность в наследовании агнатов выражалась афоризмом: in legitimis hereditatibus successio non est*(519), т.е. в наследовании, установленном законом XII таблиц, преемство степеней и классов (graduum et ordinum) не допускается. Нужно заметить, что законы XII таблиц этого правила не высказывают в тех местах, которые до нас дошли. Вероятно, оно было установлено юриспруденцией последующих веков (jus civile в тесном смысле; см. § 85, с. 121, прим. 2). О мотивах такого толкования будет сказано ниже.
3. Если бы после смерти римского гражданина не осталось ни своих наследников, ни агнатов, то наследство переходило к его родичам, gentiles*(520). Нам ничего не известно, доставалось ли наследство роду, как самостоятельному лицу, или оно делилось между отдельными родичами. Гай, от которого мы узнаем о наследственных правах родичей, говорит, что в его время родовое право, jus gentilicium, больше не действует, а потому он и не передает подробностей родового наследования.
Наследование после смерти вольноотпущенных было также регулировано законами XII таблиц. Под вольноотпущенными здесь разумеются не только бывшие рабы, н<