Зародыш залога: fiducia cum creditore

§ 108. В развитом римском праве залог есть такое право кредитора на известную вещь должника, в силу которого он, при неуплате долга, может продать вещь, с тем чтобы из вырученной суммы удовлетворить свое обязательственное требование. Это право есть вещное (jus in re aliena), потому что оно лежит непосредственно на вещи: в чьи бы руки эта последняя ни перешла от должника, кредитор сохраняет на нее свое право. Но право это очень узкое: право продажи в случае неуплаты долга. Кредитор не имеет права на пользование вещью и не всегда даже владеет ей: она может остаться во владении должника.

Потребность, вызвавшая этот институт, состоит в том, чтобы дать кредитору реальное обеспечение его требования. Эта потребность была во все периоды римской истории. Но в первой половине республики она еще не удовлетворялась в форме того залога, понятие которого сейчас было дано. Она удовлетворялась в менее совершенной форме, которая называлась fiducia cum creditore.

Выше было сказано (§ 94, с. 135, прим. 3 и 4), что при манципации допускались дополнительные сделки, которые получали юридическую обязательность от акта манципации. Одной из таких дополнительных сделок был договор, называвшийся fiducia. Этот договор был изобретен древними римскими юристами для того, чтобы манципацию можно было употреблять не только для перехода вещей из рук в руки, но и для многих других целей. Римские источники называют два вида договора: fiducia cumamico и cum creditore*(303). Последний вид и есть та юридическая форма, в которой удовлетворялась потребность реального обеспечения обязательств. Fiducia cum creditore состояла в следующем: должник посредством манципации или in jure cessio переносил свою вещь в квиритскую собственность кредитора, но при этом заключал с последним договор (fiducia cum creditore), по которому кредитор обязывался в случае уплаты долга возвратить вещь снова в собственность должника (remancipare или in jure cedere)*(304). Юридические отношения (из них видна и юридическая конструкция), возникавшие из такой сделки, были следующие. Во-первых, кредитор формально делался квиритским собственником вещи, хотя владение и пользование ей он мог предоставить должнику (Gai. 2, 60). Как собственник, он был вправе распорядиться вещью по произволу, следовательно, мог уничтожить ее, или перенести в собственность постороннего лица, или отказаться реманципировать ее должнику. В последних двух случаях должник, даже уплативши долг, не мог вытребовать вещь (виндицировать) ни от постороннего лица, ни от кредитора, потому что формально он не был ее собственником. Манципируя вещь кредитору, он полагался на его верность, добросовестность (fides; отсюда и название сделки - fiducia), которая должна была помешать злоупотреблению правом собственности. Во-вторых, однако, должник не был вполне беззащитен: в силу дополнительного договора он приобретал обязательственное (стало быть, личное) право, по которому он мог посредством так называемой actio fiduciae*(305) взыскать с кредитора двойную стоимость вещи; сверх того, кредитор, как нарушивший верность (fides), становился после судебного приговора infamis, обесславленный*(306), что влекло за собой разные невыгодные последствия для его правоспособности. Нужно, впрочем, заметить, что существование actio fiduciae, а следовательно, и юридическая сила обязательственных притязаний должника, удостоверены нашими источниками (см. предыдущее примечание) только относительно конца республики, для первой же половины возможны только догадки. Может быть, было время, когда договор fiducia совсем не имел юридической силы, следовательно, не был защищен даже личным иском, так что вся надежда должника заключалась в верности, добросовестности кредитора.

Что касается вопроса о времени возникновения рассматриваемого института, то прямых сведений у нас нет. Можно думать, что как чисто бытовая сделка, т.е. не защищенная иском, fiducia обоих видов (cum amico и cum creditore) существовала с очень давних времен. Об эманципации, в которую входит fiducia cum amico, Ливии упоминает в конце IV века от основания Рима (387 г.)*(307). Нет причины сомневаться, что и fiducia cum creditore употреблялась в то же время. Но, как уже сейчас замечено, у нас нет раньше конца республики сведений о том, с какого времени тот или иной вид фидуции из бытового отношения был превращен в юридическое. В пользу первой половины республики говорит характер юридической конструкции фидуции, о котором скажем несколько слов.

Юридическая конструкция была уже указана: кредитор получал право собственности, должник - обязательственное требование. Характер этой конструкции будет яснее по сравнению с залогом в развитом виде: здесь кредитор имеет специальное вещное право, которое делает его господином над чужой вещью ровно настолько, насколько это нужно для цели, т.е. для обеспечения кредита, и должник лишь в той же мере ограничивается в своем праве собственности, но не теряет его. При fiducia cum creditore верителю дается полное господство над вещью, больше, чем нужно для его обеспечения, а должник совсем теряет свое право на вещь, получая взамен лишь требование личное. Эти два права - вещное кредитора и личное должника - стоят особо одно от другого; смешать их невозможно. Из сказанного можно вывести следующие характерные черты фидуции: 1) отношение между кредитором и должником по поводу заложенной вещи определено чрезвычайно просто, ясно и решительно, в чем нельзя не видеть влияния народного римского характера, о котором было говорено во введении (§ 4 и 5); 2) но средства для такой конструкции отношения были выбраны слишком резкие и грубые, без сомнения, благодаря сравнительно невысокому умственному развитию древнейших римских юристов. Поэтому-то и вероятно, что fiducia возникла в первой половине республики.

Обязательственное право

§ 109. Общие понятия. Говоря о различии вещных и личных прав, мы уже выяснили понятие обязательства в развитом римском праве (§ 90). Обязательством, obligatio, называется такое отношение, по которому одно лицо (веритель, creditor) имеет право требовать от другого лица (должника, debitor) совершения определенных действий. Таким образом, отличительные признаки обязательственного отношения суть следующие: во-первых, предмет обязательственного права (в субъективном смысле) есть действие лица, а не вещь, чем оно и отличается от вещных прав и почему оно и называется личным правом; во-вторых, действие, служащее предметом обязательства, должно быть определенно, чем обязательство отличается от семейных прав. Эти последние, например, отеческая, мужняя, господская власть, простираются на все лицо подвластного неопределенно; нельзя перечислить, на какие именно действия сына, жены или раба имеет право домовладыка. Напротив, в обязательстве должник подчинен кредитору только в известном, определенном отношении: он обязан совершить только известное действие, например, передать покупателю проданную вещь, возвратить ссуженную ему вещь, заплатить за причиненные им убытки и т.п.; в остальных отношениях он совершенно не зависит от кредитора.

События, которые способны создать обязательственное отношение, называются источниками обязательств. Главных источников два: договор и т.н. delictum privatum, гражданское (или частное) правонарушение. О других источниках обязательств будет сказано впоследствии. Договор есть соглашение воль двух или более лиц, имеющее целью установить обязательство*(308). Не всегда одно простое соглашение признается за обязательственный договор, т.е. за акт, способный создать обязательство. На первых ступенях народной жизни большей частью требуется, чтобы соглашение было выражено в известной, точно указанной форме. И древнее римское цивильное право не признавало юридической силы за т.н. pacta nuda, т.е. за простыми соглашениями, не облеченными в предписанную форму. Поэтому при изучении договорных обязательств необходимо обращать внимание на то, какому именно факту римское право приписывало силу порождать обязательство, другими словами, какой факт оно считало за causa, причину юридической силы обязательства. В настоящее время некоторые эту причину называют causa obligandi в отличие от causa obligationis, каковым термином называют побудительную причину, заставившую контрагента вступить в договорное обязательство. Например, если римское право требовало, чтобы договор совершался посредством произнесения контрагентом известных, точно определенных слов, то causa obligandi в таком договоре будет заключаться именно в произнесении этих слов; без них обязательство не будет иметь юридической силы. Но мотивы контрагентов могут быть при этом весьма разнообразны; например, я могу в предписанной форме обещаться кому-нибудь дать известную сумму денег с намерением сделать ему подарок, или заплатить за купленную у него вещь, или исполнить возложенное на меня распоряжение завещателя и т.п. Это намерение и будет causa obligationis, мотивом, по которому я вступаю в обязательство.

Delictum означает нарушение чьего-либо права. Если это правонарушение преследуется и наказывается по инициативе самого государства, то оно называется delictum publicum, преступлением, или уголовным правонарушением. Если же оно преследуется по инициативе частного лица, право которого нарушено, то оно называется delictum privatum, гражданским, или частным правонарушением. Это последнее и служит вторым источником обязательств, потому что правонарушитель обязан бывает заплатить потерпевшему известную сумму денег или в наказание (штраф), или для возмещения причиненного убытка. Смотря по народу и по степени его развития, распределение правонарушений на гражданские и уголовные бывает различно. Так, например, в древнейшем римском праве кража и тяжкие телесные повреждения считались гражданским правонарушением, тогда как в наше время они считаются преступлением.

Во 2-м периоде существовали оба источника обязательств, но, разумеется, в формах, соответствовавших тогдашнему характеру римского народа и хозяйственным условиям его жизни. К рассмотрению этих древнейших обязательственных форм мы теперь и перейдем.

Договоры

§§ 110-115. Древнейшие договоры

§ 110. Sponsio. Sponsio и nexum, как договорные формы, существовали еще до XII таблиц, первая, вероятно, даже еще до образования Римского государства. О sponsio мы можем высказать только догадки. Это был договор с религиозным характером: тот, кто давал обещание, подкреплял его клятвой (juramentum, jus jurandum), к которой иногда присоединялся особый религиозный акт (sacratio, exsacratio), состоявший в том, что обещавший что-либо призывал на себя гнев богов, объявлял себя homo sacer, если он не исполнит обещания*(309); иногда же обещание подкреплялось только одной клятвой, без sacratio*(310). Вероятно, sponsio совершалось посредством вопроса того, кому давалось обещание, и ответа обещателя (spondes ne? spondeo)*(311). К числу таких sponsiones принадлежала и упомянутая в 1-м периоде sponsio ad aram Maximam (§ 40). Но вообще наши сведения о sponsiones весьма недостаточны. Между прочим, из наших источников не видно, признавалась ли за sponsiones, которые заключались между частными лицами, юридическая сила, т.е. можно ли было принуждать к исполнению обещания или же исполнение такого договора зависело единственно от совести контрагентов.

§ 111. Nexum. Другой древнейший договор назывался nехum. Это была светская форма; по крайней мере, в наших источниках нет указаний на его связь с религией. Но и относительно этого договора наши источники так смутны, что породили в новое время целую литературу, наполненную попытками выяснить, что такое nexum. И наше изложение не претендует на безусловную историческую достоверность.

Места источников, которые дают определение понятия nexum, принадлежат римским писателям Варрону и Фесту*(312). Первый говорит, что, по определению Мамилия (вероятно, какого-нибудь неизвестного нам юриста), словом nexum называется всякая сделка, совершаемая в форме обряда с рудой и весами; этим словом, между прочим, называется и манципация. По словам Феста, точно такое же широкое определение дает и Галл Элий (также, вероятно, юрист). Но тот же Варрон говорит, что знаменитый юрист конца республики Квинт Муций Сцевола под словом nexum понимает употребление обряда per aes et libram специально для установления обязательства (ut obligentur), а не для манципации*(313). Из сказанного следует, что nexum имел и более широкий, и более тесный смысл. Для нас он имеет интерес в последнем смысле, т.е. как договор, служивший для установления обязательств. О нем дальше и будет речь.

Установление этого договора совершалось в форме gestum per aes et libram: это прямо говорят вышеприведенные места Варрона и Феста. Подробного описания обряда установления договора у нас не сохранилось; но мы можем с уверенностью восстановить его на основании дошедшего до нас описания обряда прекращения договора nexum, так как в древнем римском праве обыкновенно юридическое отношение прекращалось тем же способом, каким и установлялось*(314). Руководясь этим соображением, мы можем утверждать, что договор nexum установлялся следующим образом: кредитор, в присутствии 5 свидетелей, весовщика и весов, произносил точно определенную формулу (verba sollemnia), именно говорил, что дает должнику столько-то ассов, которые этот обязан ему вернуть; при этом он ударял о весы ассом или кусочком руды, который и передавал должнику.

Обряд прекращения договора nexum, как сейчас было сказано, нам известен достоверно: он описан Гаем, римским юристом II века по Р. X.*(315) Он разнился от обряда установления только тем, что говорил и действовал в этом случае не кредитор, а должник и что формула, которую он произносил, имела противоположный смысл, а именно, должник говорил, что, вследствие его долга на такую-то сумму, он выплачивает кредитору сполна, от первого до последнего фунта. При этом он также ударял о весы ассом, который и передавал кредитору, "как бы для уплаты", прибавляет Гай (veluti solvendi causa).

Из этого способа установления и прекращения договора nexum видно, что в древнейшее время цель договора, или мотивы его заключались в том, чтобы дать должнику взаймы денег, роль которых в то время играла руда, измерявшаяся весом. Эта цель делает понятной и форму договора: чтобы дать руду взаймы, нужно было сначала отвесить ее. Но с течением времени, когда появились чеканные деньги, особенно серебряные и золотые, взвешивание руды стало излишним. Однако римляне по привязанности к старине сохранили его как простую формальность. Весьма возможно, что благодаря этому цели или мотивы договора nexum расширились: должник мог обязываться уплатить кредитору известную сумму денег не за заем, а по какой-нибудь другой причине, например, потому, что хотел купить у него что-либо, или заплатить за пользование его вещью, или подарить ему известную сумму денег и т.п. Так как обряд с весами обратился в формальность, необходимую, однако, чтобы договор получил юридическую силу, то с его помощью можно было придавать эту силу договорам, имевшим весьма разнообразные мотивы, или цели. Многие современные писатели действительно утверждают, что nexum с течением времени стал таким формальным договором, который допускал весьма разнообразное содержание. Считая это предположение весьма правдоподобным, мы должны, однако, заметить, что источники об этом не говорят нигде.

Во всяком случае, одно ограничение этой гипотезе полагают сами источники, на основании которых можно почти с несомненностью утверждать, что в форму nexum могли облекаться только такие обязательства, предметом которых была уплата денег. Так, Фест говорит, что слова "nexum aes" означали у древних деньги, которые были предметом обязательства, совершаемого посредством nexum (pecunia, quae per nexum obligator)*(316). Варрон говорит: "свободный человек, который за должные им деньги обязывается исполнять рабскую работу до тех пор, пока не уплатит долга, называется nexus"*(317). Ливии и Дионисий Галикарнасский, описывая бедственное положение плебеев, вызвавшее первое отшествие на священную гору, рассказывают, что плебеи входили в долги, делались nexi, для того чтобы уплатить военную подать (tributum), из чего также можно заключать, что предметом их долга были деньги*(318).

§ 112. Замечательны последствия договора nexum, именно права кредитора относительно должника. Вышеупомянутые писатели рассказывают, что nexi, не уплатившие долга, были заключаемы в частные тюрьмы кредиторов, где их иногда держали связанными и подвергали побоям и унизительному обращению. В некоторых случаях говорится, что не только сам должник, nexus, попадал в такое положение, но кредитор вступал во владение всем его имуществом и детьми*(319). Это право ареста было, по-видимому, усилено еще тем, что кредитор имел его ipso jure, не прибегая к суду или административному разрешению. В других случаях кредитор приступал ко взысканию только после судебного приговора, а при договоре nexum, если только должник не отрицал своего договора, кредитор не нуждался в судебном приговоре: если по наступлении срока долг не был уплачен, он мог тотчас приступить ко взысканию, т.е. к аресту должника (manum injucere), его семьи и имущества. Нужно, впрочем, заметить, что в наших источниках это право кредитора нигде не описывается совершенно ясно; но из многочисленных рассказов о положении бедных плебеев перед первым отшествием его существование становится в высшей степени вероятным*(320).

Внесудебная расправа кредитора объясняется удовлетворитель нее всего, как остаток от того времени, когда государственная власть еще совсем не существовала. У всех народов при таком общественном состоянии самоуправство есть главный способ защиты прав. А когда государственная власть уже образовалась, то на первых порах она также предоставляет частным лицам самим защищать свои права, отчасти вследствие самой слабости, отчасти вследствие недостатка у правительственных лиц, да и вообще у всего народа, сознания, что принуждение должника к уплате составляет интерес общественный, а не частный.

Распространение прав кредитора на всю подвластную сферу должника, вероятнее всего, можно объяснить семейным характером древнейшей римской собственности (см. § 99, с. 142, прим. 1). Если домовладыка не имел личной собственности, а был только управителем семейной, то, делая заем, он употреблял его в интересах всей семьи, а потому естественно требование, чтобы вся семья отвечала за исправную уплату*(321).

§ 113. При описании бедственного положения должников-nexi Ливии указывает на то, что долги их увеличивались вследствие нарастания процентов*(322). Откуда возникла эта обязанность платить, кроме капитала, и проценты? Мы увидим далее, что при займе в позднейшей форме (т.н. mutuum) проценты сами собой не подразумевались; о них нужно было заключать особый договор. Из вышепредставленного описания nexum также не видно, чтобы платеж процентов при нем подразумевался сам собой. Вероятнее всего, что обязанность платить проценты при nexum устанавливалась особым дополнительным договором, который возможен был здесь так же, как и при манципации, вследствие особого постановления XII таблиц, признававшего юридическую силу за всем, что будет сказано при совершении nexum (сравн. § 94, с. 136, прим. 3)*(323).

§ 114. В наших источниках есть сведения о важной перемене, которой подвергся договор nexum в конце 2-го периода вследствие издания Lex Poetelia (в первой половине V века от основания Рима). Ближайшим поводом к изданию этого закона было гнусное покушение одного кредитора на честь должника, который в силу nexum содержался у него в тюрьме. Это обстоятельство вызвало опасные волнения в народе, в котором частое применение строгостей nexum'a должно было постепенно создать сильное раздражение против этого института. Для прекращения волнений Петелий, по-видимому, диктатор, и провел в собрании закон, названный по его имени. Вследствие неполноты наших источников подробности Петелиева закона спорны, но существенные постановления его можно считать достоверными*(324). Они частью относились к должникам по всякого рода обязательствам, независимо от способа возникновения этих последних, частью специально к должникам по договору nexum. Относительно должников по обязательствам вообще постановлялось: во-первых, что нельзя никого держать закованным или связанным; это запрещение относилось не только к должникам-nexi, но и к judicati, т.е. к тем должникам, которые судом (гражданским) были приговорены к уплате долга; исключение составляли преступники, приговоренные судом (уголовным) к смертной казни: до исполнения казни они должны были содержаться в оковах*(325); во-вторых, постановлялось, чтобы впредь кредиторы обращали взыскание на имущество должника, а не на его тело (bona debitoris, non corpus obnoxium esset), т.е. они могли, с разрешения претора, приступить к продаже имущества должника, но не могли арестовать этого последнего, будет ли он nexus или judicatus. Это не значит, однако, чтобы личное задержание за долги было совсем отменено: последующая история показывает, что оно применялось еще во времена империи*(326). Но оно могло наступить только вследствие особого предписания претора и не сопровождалось заковыванием должника. Относительно должников специально по договору nexum в законе Петелия было два постановления: во-первых, на будущее время запрещались все те последствия, которые выражались словом necti, или nectere*(327), т.е. кредитор не мог самоуправно, без судебного приговора и разрешения судебного магистрата (претора), арестовать должника, держать его в своей тюрьме в оковах и овладевать всей его семьей и имуществом; ему оставлен был общий вышеуказанный исход: bona debitoris, взыскание с имущества должника; во-вторых, всех должников nexi, находившихся уже в частных тюрьмах, предписывалось освободить*(328). Закон Петелия имел важное влияние на дальнейшую судьбу nexum: хотя этот последний и не был отменен, однако он постепенно стал выходить из употребления вследствие того, что не давал уже более кредиторам того обеспечения в исправной уплате долга, которая прежде заключалась в вышеописанных правах на личность должника. Но он имеет и более важное значение в истории римского обязательственного права, потому что содействовал выработке самого понятия обязательства. До него это понятие было еще смутно. По договору nexum, который был почти единственным источником договорных обязательств, права кредитора относительно должника были так неопределенны и так широки, что скорее должны быть признаны за абсолютное, вещное право, простиравшееся неопределенно на всю личность должника и даже на то, что было ему подвластно. Закон Петелия ограничил права кредитора, освободив должника от личной ответственности и предоставив кредитору удовлетворять свои претензии из имущества (bona) должника. С тех пор обязательство утратило свой неопределенный, вещный характер: кредитор мог требовать от должника только таких действий, которые, в случае неисправности его, могли быть заменены его имуществом; следовательно, право кредитора отныне могло простираться только на известные, определенные действия должника (срав. § 109 в начале).

§ 115. Прочие формы древнейших обязательств. В древнейшее время, т.е. до и во время XII таблиц, nexum был главной договорной формой для установления обязательств. Однако, кроме него, мы можем указать и некоторые другие сделки (не всегда договоры), которые также установляли обязательства в это древнейшее время. Но эти сделки не были самостоятельны и играли сравнительно незначительную роль по количеству обязательств, которые установлялись с их помощью. К ним принадлежат: 1) упомянутые раньше дополнительные соглашения при манципации собственности, leges mancipii, и т.н. actio auctoritatis, т.е. право приобретателя вещи требовать с продавца двойную стоимость этой последней в случае эвикции (см. § 94, N 1-2). Leges mancipii иногда установляли вещные права (например, сервитуты), иногда же обязательственные, например, право взыскивать с покупателя, если он употребляет приобретенного раба несогласно уговору, право взыскивать с кредитора, если он, получивши уплату долга, не возвращает должнику вещи, данной ему на основании fiducia cum creditore (§ 108) и т.п. Leges auctoritatis суть договоры, хотя только дополнительные. Actio auctoritatis вытекало не из договора, а из обычного права, которое, помимо всякого уговора между сторонами, возлагало на отчуждателя обязательство уплаты вдвое, если отчуждение совершалось в форме манципации*(329). 2) При заключении договора nexum, на основании вышеупомянутого закона XII таблиц (§ 110, прим. 1), также возможны были дополнительные договоры, которые установляли обязательства, например, договор о процентах. 3) При тяжбе о собственности судебный магистрат предоставлял ответчику временное (впредь до решения тяжбы) владение спорной вещью только тогда, когда он представлял поручителей (praedes) в том, что он вернет вещь и доходы с нее истцу, в случае признания иска правильным; таким образом, между истцом и поручителями установлялось обязательство (договорное), по которому последние обязывались отвечать перед первым, если владелец вещи откажется выдать ее. В чем заключалась их ответственность, мы не знаем; вероятно, они обязывались выплатить истцу убытки*(330). 4) Завещатель мог возложить на наследника обязанность произвести из наследственного имущества известные выдачи в пользу известных лиц, например, дать такого-то раба или сумму денег. Если эти распоряжения (отказы, legata) сделаны были в форме т.н. legatum per damnationem или sinendi modo, то легатарий (legatarius), т.е. лицо, в пользу которого они произведены, получало обязательственное право относительно наследника: оно могло требовать, чтобы наследник исполнил распоряжение, т.е. перенес в его собственность раба, или сумму денег, и т.п.*(331) И это обязательство возникало из юридической силы сделки (или завещания), но не из договора.

§§ 116-124. Дальнейшее развитие обязательственных договоров во 2-м периоде

§ 116. Общие причины дальнейшего развития договоров. Господство семейной собственности (а не индивидуальной) во 2-м периоде затрудняло переход имуществ из рук в руки; другими словами, делало имущественный оборот малоподвижным, так как домовладыка, распоряжавшийся семейным имуществом, должен был сообразоваться не с одними своими желаниями, а с интересами всей семьи (стоит только припомнить последствия nexum для семьи). Эта малоподвижность в начале периода усиливалась еще исключительно земледельческим характером занятий древнейших римлян и отсутствием удобного орудия мены, т.е. чеканных денег. Малоподвижность имущественного оборота не благоприятствовала развитию обязательственных договоров: в них не было нужды. Этим объясняется, почему во время XII таблиц (и раньше) существовала только одна самостоятельная договорная форма - nexum, созданная для удовлетворения потребностей в кредите. Все остальные, впрочем, ограниченные, потребности (мены, соседских услуг и т.д.) удовлетворялись иными путями: так, во-первых, или стороны вступали в договор, не защищаемый правом, полагаясь на обоюдную добросовестность, верность (fides); например, сосед ссужал соседа платьем, или оружием, или орудиями для работы (впоследствии договор ссуды, commodatum), или давал ему поберечь свою вещь (впоследствии договор поклажи, depositum) и т.п. Если бы сосед, получивши вещь, отказался вернуть ее, с него нельзя было потребовать возврата ее судебным порядком. Но чистота тогдашних нравов делала подобный отказ маловероятным. Или, во-вторых, домовладыка, когда надо было достигнуть какой-нибудь цели совокупными усилиями нескольких человек, пользовался для этого содействием своих подвластных. Или, наконец, договор получал вещный характер, т.е. он исполнялся в тот же момент, как заключался; например, потребность в купле удовлетворялась в форме манципации: стороны не только обязывались одна передать вещь, а другая заплатить деньги, но немедленно исполняли свои обязанности, вследствие чего обязательственный договор купли-продажи не мог возникнуть (он является только в 3-м периоде).

Эта крайняя скудость договоров (имеющих юридическую силу) сменяется во второй половине 2-го периода сравнительным изобилием их. После издания XII таблиц появляются три новых договора (или договорные формы): stipulatio, expensilatio (или nomina transcriptitia) и mutuum. Прежде описания каждого из этих договоров в отдельности мы должны выяснить общий вопрос: какие причины могли вызвать появление новых договоров, другими словами, какие обстоятельства римской жизни были причиной дальнейшего развития обязательственных договоров? Ответ наш может быть только предположительный: вероятно, причиной развития договоров было экономическое и умственное развитие римского общества во второй половине 2-го периода. Рассмотрим оба эти обстоятельства*(332).

Экономическое развитие выразилось, между прочим, в том, что имущественный оборот стал подвижнее, т.е. вещи стали чаще переходить из рук в руки. По нашему предположению, эта подвижность вызвана была, в свою очередь, следующими причинами. Во-первых, хотя семейный характер собственности и сохраняется, но самые семьи начинают дробиться на более мелкие вследствие того, что появляется обыкновение эманципироватъ детей, внуков и т.д., т.е. освобождать их из-под власти домовладык (patresfamilias). В большой семье, где под властью прадеда или деда находится несколько малых семей, отчуждение семейных вещей затруднительно, потому что возражения взрослых членов, хотя они и не имеют юридической силы, нравственно сдерживают домовладыку. В малой семье, где под властью отца находятся только сыновья и дочери, часто несовершеннолетние, отчуждение семейных вещей легче. Поэтому появление эманципации должно было увеличить число отчуждений, следовательно, усилить имущественный оборот. Впрочем, в этом периоде случаи эманципации не могли быть очень часты, так что они могли лишь усиливать действие других причин. Во-вторых, появляются чеканные деньги (со времени децемвиров медные, а приблизительно с 485 г. серебряные), которые могли легче переходить из рук в руки, чем куски руды, требовавшие каждый раз взвешивания, и легче быть скопляемы в одних руках (это относится к серебряным деньгам). Легкость перехода денег должна была умножить случаи таких сделок, в которых деньги являются эквивалентом чего-либо другого (вещей или услуг), а значительное скопление их в одних руках должно было вызвать такие экономические операции, где деньги сами по себе были предметом сделки, каковы, например, операции банкиров и менял (argentarii). Для всех сделок этого рода нужно было выработать новые договорные формы, так как один nexum очевидно не мог удовлетворить потребности. В-третьих, наконец, вследствие многочисленных удачных войн у римлян появляется значительное количество рабов (из пленных). Рабы могли быть употребляемы для весьма разнообразных целей: для сельских работ и домашних услуг, для ремесленных производств, для обучения детей и т.д. Вследствие этого на них мог быть спрос на рынке больше, чем на какой-нибудь другой живой товар. Это должно было вести к появлению разных сделок по поводу их и, следовательно, также содействовать развитию договорных форм.

Умственное развитие римлян подвинулось вперед вследствие того, что они, благодаря своим завоеваниям на юге Италии, познакомились с высшей, эллинской цивилизацией. Высшее умственное развитие побуждало римлян к перемене в технической стороне сделок вообще и в частности договоров. Жесты, которые играют видную роль в манципации и nexum (а также и в древнейших формах судопроизводства, о которых см. ниже), совсем отсутствуют в новых договорных формах. В этих последних для выражения юридической мысли употребляется более гибкое средство - слово - устное или письменное.

По вопросу о влиянии (во 2-м периоде) эллинской цивилизации на римское договорное право нужно сделать две оговорки. Во-первых, умственное развитие римлян не зашло настолько далеко, чтобы изменить основные черты древнего квиритского права. Оно содействовало появлению более гибких форм для сделок, но не уничтожило формализма. Напротив, рассматриваемый период есть время полного развития формализма в римском праве: оно еще не отделяет существа сделки от ее формы. Во-вторых, более развитые формы сделок греческого права, вероятно, оказали свое влияние на развитие римских договорных форм; но нет никакого основания утверждать, чтобы римляне рабски заимствовали их. Напротив, все три вышеназванных договора носят на себе отпечаток оригинальной работы римского ума.

Рассмотревши общие причины, влиявшие на развитие обязательственных договоров, перейдем к рассмотрению каждого из них в отдельности.

§ 117. Stipulatio. Прежде чем высказывать предположение об историческом происхождении этого договора, определим понятие его. Стипуляцией назывался такой договор, который совершался в форме устной речи обоих контрагентов, именно в форме вопроса со стороны будущего кредитора и немедленного согласного ответа будущего должника, например: spondesne mihi centum dare? spondeo tibi centum dare*(333). Предлагать вопрос называлось технически stipulari, отвечать на него - promittere. Вопрошавший назывался stipulator, или reus stipulandi, а отвечавший - promissor, или reus promittendi.

Таким образом, отличительные признаки стипуляции были следующие. Во-первых, здесь говорят обе стороны (при nexum только одна - кредитор) и притом в форме вопроса и ответа. В позднейшее время слова, в которых выражался вопрос и ответ, могли употребляться как угодно, как это видно из примеров, приводимых Павлом, юристом 3-го в. по Р. X. (примеч. 1). Но в древнейшее время, по всем вероятиям, таким словом могло быть только одно, именно spondes? spondeo*(334); несколько позднее, но еще в настоящем периоде, стала возможна форма promittis? promitto (доказательством служит т.н. adpromissio, о которой см. § 118). Во-вторых, вопрос и ответ должны быть выражены непременно устно. Рядом с этим очень часто составлялся письменный документ (т.н. cautio), в котором повторялись те же слова; но эта cautio сама по себе не создавала договора; она служила только средством доказать совершение договора в устной форме, точно так же, как таким средством могли служить и свидетели. В-третьих, ответ должен следовать немедленно за вопросом; если контрагент после предложенного ему вопроса займется каким-нибудь другим делом и потом только даст ответ, то стипуляция не имеет силы. В-четвертых, ответ должен быть дан согласно (congruenter) с вопросом, т.е. заключать в себе повторение всех слов, заключавшихся в вопросе. В-пятых, наконец, с понятием стипуляции не связано какое-нибудь определенное содержание: нельзя сказать, например, что в этой форме можно было заключать только заем, или куплю, или дарение и т.д. В эту форму можно было облекать какую угодно сделку.

Из этого анализа понятия стипуляции видно, что causa obligandi (см. § 109) в этом договоре заключалась в произнесении известных слов, verba; поэтому позднейшие римляне называли стипуляцию contractus verbalis; а так как в этой causa существенное значение придавалось только форме, а не содержанию, то позднейшие юристы причисляли стипуляцию к контрактам формальным*(335).

Для полноты характеристики стипуляции надо прибавить, что вытекавшее из нее обязательство было одностороннее, т.е. в нем только одна сторона, именно кредитор, получала право (требовать известных действий), а другая, должник, несла только обязанности. Впрочем, эта односторонность составляет характерную черту всех древнейших договоров, тогда как договоры, возникающие в последующие периоды, большею частью двустороннии, т.е. и должник получает известные права относительно кредитора.

Прекращается стипуляционное обязательство в той же форме, в какой оно установлялось, т.е. посредством вопроса и ответа, но только с противоположным смыслом (посредством contractus actus); должник предлагал вопрос кредитору в таких словах: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Кредитор на это отвечал: habeo. Такая форма прекращения называлась acceptilatio (от acceptum ferre)*(336). Эта форма сама по себе освобождала должника от обязательства, хотя бы действительной уплаты и не было.

Из приведенных фактов можно заключить и о том, какое значение имела стипуляция для гражданского оборота 2-го периода. Во-первых, благодаря возможности влагать в форму стипуляции всякое содержание явилась возможность придавать юридическую защиту таким сделкам, которые прежде опирались исключительно на добросовестность контрагентов. Например, во 2-м периоде договор купли-продажи не имел юридической силы*(337), и, следовательно, на основании его нельзя было предъявить иска в римском суде. С помощью стипуляции и продавец и покупатель могли обеспечить за своими требованиями судебную защиту. Для этого им нужно было заключать две отдельные ст