Статья 188. Консультация специалиста

1. В необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, воспроизведении аудио- или видеозаписи, назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества).

2. Лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь. Консультации и пояснения специалиста могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном статьей 155.1 настоящего Кодекса.

3. Специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

Консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу. Консультации и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания.

4. В целях разъяснения и дополнения консультации специалисту могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого был привлечен специалист, представитель этого лица, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле, их представители. Специалисту, привлеченному по инициативе суда, первым задает вопросы истец, его представитель. Судьи вправе задавать вопросы специалисту в любой момент его допроса.

Комментарий к ст. 188: ГПК как и УПК знает специалиста как субъекта процессуальных правоотношений, но в УПК заключение специалиста является доказательством, а в ГПК, где перечень средств доказывания закрытый, консультация специалиста доказательством не является. В этом есть противоречие, потому что перед нами носитель специальных знаний. Если он поставляет нам эти знания, значит, эти знания участвуют в формировании убеждения суда. а том, что участвует в формировании убеждения суда, является доказательством. В ожидаемом будущем кодексе консультация специалиста будет признана доказательством. Сейчас в гражданском процессе у специалиста вспомогательная роль. Он помогает поставить вопросы эксперту, он помогает фотографировать, работать с чертежами, он помогает фиксировать на местности. В АПК длительное время специалистов не было вообще. Откроем ст. 55.1 АПК

Статья 55.1. Специалист

1. Специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

2. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

3. Специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

4. Специалист вправе отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

В статье, посвященной перечню доказательств, консультация названа доказательством! Этого нет в гражданском процессе. См. ч.2 ст. 64. де-факто консультация специалиста в гражданском процессе является доказательством, потому что суд ссылается.

Экспертиза

Есть вечная дискуссия о том, к какому типу доказательств отнести заключении эксперта. Заключение эксперта это личное ли вещественное? МЗ говорит, что личное, потому что в итоге предлагает свое знание суду. нужно отметить, что классификация на личные и вещественные проходит по носителю- сознание лица или предметы материального мира. С этой точки зрения письменное доказательство это личное или вещественное? Кто-то его писал и в этом смысле оно личное. Приобщаем к делу частное письмо. Это какое доказательство? На этом поострена принципиальная разница между нашим процессом и английским процессом. У них абсолютный приоритет свидетельских показаний в процессе. Он имеет гносеологическое обоснование, потому что письменное доказательство производное. В силу принцип непосредственности приоритет имеет первоначальное доказательство. А мы всегда возьмем письменное доказательство. И по нашей классификации письмо вещественное доказательство. Нам всегда нужны первоначальные доказательства, за исключением всяких справок из гос органов. С точки зрения гносеологии мы сокращаем звенья познавательной цепи. Нам достаточно письма из органа.

Отсюда и понимание письменных доказательств как личных или вещественных. Если мы говорим, что оно личное, то оно производное с человека. Пример с лишением родительских прав. Было в конспекте см. выше. Там начальник полиции подписал справку о том, что лицо ведет антисоциальный образ жизни. Когда ответная сторона кассировала решение, она указала на то, что начальнику отделения раздает такие справки. Он что там был? Понятно, что его там не было. Начальник отделения производный источник информации по отношению к участковому. Но разве в нашем процессе нельзя использовать производные доказательства?! В дело приобщен оригинал справки. Если это оригинал, то мы скажем, что это первоначальное доказательство, но гносеологически- производное.

Откроем ст. 79 ГПК и зададимся вопросом: кому поручается производство экспертизу. Ст. говорит, что стороны вправе ходатайствовать о поручении производств экспертизы в конкретное учреждение или конкретному эксперту. А ст. 80 говорит- в определении указывается ФИО эксперта либо наименование учреждения. Вопрос: кто является субъектом гражданских процессуальных правоотношений? Нет сомнений, эксперт. А в определении указывается учреждении. Какое место занимает учреждение? С учреждение проще, потому что расчеты ведем с учреждением. Конкретного эксперта назначает начальник. Учреждение организует процесс. Пока была система государственных учреждений, это было понятно. А теперь, когда все, что угодно…..Есть право заявить отвод эксперту. А как его заявить, если мы не знаем, кто будет экспертом? Мы не знаем, пока не отправим дело в учреждение. Прочитаем постановление Пленума ВАС