Апелляционное определение от 26 мая 2014 г. N 33-8164

Истец обратился в суд с указанным иском к ответчику, ссылаясь на то, что <дата> между истцом и ответчиком был заключен договор займа, в соответствии с которым ответчик взял в долг у истца <...> руб. на <...> месяца под <...>% годовых, с выплатой процентов за пользование суммой займа ежемесячно не позднее <...> числа каждого месяца. В договоре указано, что заемщик обеспечивает исполнение своих обязательств, передавая истцу в залог <...>% уставного капитала ООО <...>, при этом ООО <...> выступает гарантом исполнения ответчиком обязательств по договору. Договором предусмотрено, что в случае невыплаты ответчиком задолженности ее обязуется выплатить гарант, а в случае невыплаты гарантом задолженности <...>% уставного капитала ООО <...> переходят в собственность истца. Передача ответчику истцом денежных средств в размере <...> руб. подтверждается распиской, деньги были переданы в присутствии свидетеля <...> Е.Е.

Ответчиком были выплачены проценты с июня по сентябрь <...>. После этого срока выплаты должником прекратились.

...Факт выплаты <дата> ответчиком истцу долга в размере <...> руб. установлен судом на основании фотокопии расписки истца от <дата> о получении им от ответчика указанной суммы, представленной в суд свидетелем <...> Е.Е. и свидетельских показаний <...> Е.Е.

Ответчик в суде первой инстанции ответчик отрицал факт выплаты им <дата> истцу долга в размере <...> руб. и в апелляционной жалобе ссылается не недостоверность свидетельских показаний и фотокопии расписки, на недопустимость в силу ст. 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации свидетельских показаний для подтверждения факта исполнения денежного обязательства по договору займа.

Доводы ответчика заслуживают внимания.

...Судом ходатайство истца удовлетворено о допросе свидетеля <...> Е.Е. по обстоятельствам передачи ответчиком истцу денежных средств в период ноября <...> года.

Свидетель <...> Е.Е. показал в суде первой инстанции, что знаком с истцом и ответчиком, знает о том, что ответчик взял в долг в истца в <...> году денежные средства в размере <...> руб., подтвердил, что договор составлялся в его присутствии, однако не подтвердил, что деньги в долг передавались в его присутствии. Свидетель показал, что являлся очевидцем встречи сторон <дата>, которая состоялась в автомобиле истца недалеко от метро <адрес>, по просьбе истца присутствовал при этой встрече, в его присутствии <дата> ответчик передал истцу денежные средства в размере <...> руб. в счет долга, в каких купюрах не помнит, передача состоялась в машине истца, истец сидел впереди за рулем, рядом сидел ответчик, свидетель сидел сзади, на заднем пассажирском сиденье, какая это была машина не помнит. При встрече ответчик говорил, что пока может вернуть так, в дальнейшем будет деньги отдавать. При передаче денег была составлена расписка истцом, свидетель ее сфотографировал по просьбе истца на свой мобильный телефон, т.к. у истца мобильный телефон сел. Свидетель пояснил, что сделал фотографию расписки, затем перекачал фотографию на компьютер, удалил ее с телефона, а впоследствии распечатал ее. Телефон, с помощью которого была выполнена фотография, свидетель представить не смог, указав, что фотография была сделана на старый телефон, которым он в настоящее время не пользуется.

Эту фотографию свидетель представил суду, после чего представитель истца ходатайствовал о приобщении указанной фотографии, изготовленной на принтере, к материалам дела. Указанное ходатайство истцовой стороны судом удовлетворено, несмотря на возражения ответчика, ссылавшегося на то, что денежных средств истцу не передавал, расписок истец ему не писал.

Согласно указанной фотокопии расписки, составленной и подписанной истцом, датированной <дата>, истец выдал данную расписку в подтверждение получения от ответчика <...> руб. в соответствии с договором от <дата>

Однако указанная фотокопия расписки не отвечает требованиям ст. 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к письменным доказательствам. Оригинал расписки истцом не представлен. Ответчик отрицает получение им от ответчика указанной расписки. Обстоятельства изготовления фотокопии истцом не доказаны, свидетельскими показаниями <...> Е.Е. достоверно не подтверждены, поскольку не представлены средства изготовления фотокопии и доказательства ее изготовления указанным способом и в указанное время, а свидетельские показания о способе и времени ее изготовления не поддаются проверке, не позволяют установить достоверность фотокопии расписки.

Вместе с тем, свидетельские показания <...> Е.Е. относительно обстоятельств написания истцом расписки в подтверждение факта получения от ответчика денежных средств <дата> в размере <...> руб. вызывают сомнения, поскольку, как выше указано, истец первоначально не заявлял о данном факте выплаты и составлении расписки, впервые заявил об этом только после заявления ответчика о применении срока исковой давности, при этом сам не располагает распиской или ее копией и суду соответствующий документ не представил, не заявил о своем намерении <дата> иметь на руках доказательство в виде копии такой расписки, о наличии у свидетеля фотокопии расписки и обстоятельств ее изготовления.

С учетом изложенного несостоятелен довод свидетеля о просьбе истца сфотографировать написанную им расписку <дата>, а при наличии у истца намерений иметь на руках доказательство в виде такой расписки истец, имеющий опыт составления двухсторонних письменных документов в виде договора займа и дополнительного соглашения к договору займа, имел возможность составить двухсторонний документ о передаче ответчиком и принятии истцом денежных средств в счет погашения долга.

В силу ст. ст. 160 - 162 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются недопустимым доказательством обстоятельств передачи ответчиком истцу денежных средств в ноябре <...> года во исполнение договора займа от <дата> данное обстоятельство может быть подтверждено только письменными доказательствами.

Комментарий: первый пример прост. Она не смогла доказать факт уплаты. Она вызвала свидетелей. факт внесения денег- исполнение обязанности, это сделка. В отношении сделки должны быть соблюдена письменная форма. Если письменной формы нет, свидетели не допускаются. вместо этого суд ссылался на ч.4 ст. 75 АПК, сослался на подзаконные акты, стал давать рекомендации. А если бы это была не квитанция, а расписка? В итоге судебный акт правильный.

Второй пример интереснее в том отношение, что представлена фотокопия. Здесь нет копий противоречащих друг другу. Суд стал искать источник. Но все оценено в совокупности.

Комментарий к выделенному тексту: принеси он телефон, можно было бы отдать его на экспертизу. Потому что свидетель, экспертиза телефона- это установление источника. Суд не отвергает фотокопию сразу. Производное доказательство само по себе автоматически не исключается. Но нужен источник. Все, что тут написано. Это о том, как можно было бы этот источник искать. Если бы он был бы установлен, то копию можно было бы спасти.

Комментарий к предпоследнему абзацу: прекрасный пример оценки доказательство в совокупности, когда в эту совокупность вовлекается оценка личности истца.

Очень правильно сказано о том, что суд приглашает свидетелей не подтверждать факт передачи денег, а пригласи для того, чтобы он рассказал, как он фотографировал. Его таки выслушали, оценили все по совокупности и в конце добавили характеристику личности истца.

Одна ошибка только в конце, где сказано «исполнение договора займа может быть подтверждено только письменными доказательствами». Может быть подтверждено всеми допустимыми доказательствами, кроме свидетельских показаний.

Заключение эксперта

У нас есть различия между ГПК и УПК. откроем ст. 188 ГПК