Статья 320. Исполнение альтернативного обязательства

1. Если должник по альтернативному обязательству (статья 308.1), имеющий право выбора, не сделал выбор в пределах установленного для этого срока, в том числе путем исполнения обязательства, кредитор по своему выбору вправе потребовать от должника совершения соответствующего действия или воздержаться от совершения действия.

2. Если право выбора по альтернативному обязательству (статья 308.1) предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору.";

Комментарий: до этих изменений всегда стоял вопрос: что такое альтернативное судебное решение с точки зрения присуждения к исполнению в натуре альтернативного обязательства. Пример с зеленой и красной машиной. Должник не передает ни ту, ни другую. Кредитор предъявляет иск о понуждении исполнения в натуре. До этих изменений вопрос звучал так: мог ли кредитор выбрать, какую машину он хочет получить? А если он выбрать не может, то понуждение к исполнению звучит как: обязать ответчика передать зеленую или красную машину. Судебное решение должно звучать также. Если мы исходим из того, что суд защищает право таким, каким оно возникло из допроцессуального фактического состава, то оно возникло как альтернативное, и суд ничего с ним не делает. C процессуальной точки зрения альтернативное обязательство невозможно, потому что оно должно быть исполнимо, поэтому нельзя выносить альтернативные решения. обратим внимание на ст. 320 ГК. Если должник не сделал выбор, кредитор вправе по своему выбору потребовать совершения соответствующих действий или воздержать от совершения действия. Теперь закон прямо сказал, что право выбора переходит к кредитору. Важно подчеркнуть, что речь идет о том, что проблематики альтернативности нет в законе. Теперь, предъявляя иск, кредитор избирает предмет исполнения, который он хочет получить, и предъявляет обычный иск, по которому требует тот предмет, который желает получить.

ЗАОЧНОЕ СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ

СТ. 233 ГПК

В случае неявки в судебное заседание ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважительных причинах неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствие, дело может быть рассмотрено в порядке заочного производства. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение.

При участии в деле нескольких ответчиков рассмотрение дела в порядке заочного производства возможно в случае неявки в судебное заседание всех ответчиков.

3. В случае, если явившийся в судебное заседание истец не согласен на рассмотрение дела в порядке заочного производства в отсутствие ответчика, суд откладывает рассмотрение дела и направляет ответчику извещение о времени и месте нового судебного заседания.

Заочные решения постанавливаются только против не явившегося ответчика. Заочное решение - это наказание или льгота для ответчика?

Ч.4 ст. 167. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Ч.4 ст.167 совпадает с 233-ей. Ст.167 - это обычные последствия неявки лиц, участвующих в деле. При неявке ответчика суд постановит решение в его отсутствие. При 167-ой суд постановит обычное решение, а по 233-ей суд постановит заочное решение. При одной и той же фактической ситуации возможны два решения- возможны: 1) постановка обычного решения в отношении ответчика и 2)заочного решения. Перед нами одинаковая гипотеза при двух разных диспозициях. Это рафинированный бред.

Вопреки ощущению, что заочное решение - это санкция, в действительности заочное решение - это льгота для ответчика.

Ст.237 ГПК описывает инструменты опровержения заочного решения: 1)можно просить отмены решения в тот же суд, а можно 2)жалобу подать в вышестоящий суд. У ответчика две возможности опровержения заочного решения две. При обычном решении у ответчика один путь - во вторую инстанцию. То есть заочное решение - это льгота для ответчика.

Это вопрос о том, какая презумпция лежит в основе заочного производства? Что лежит в основе заочного производства?

Ответчик не извещен. Если не извещен, то без него слушать нельзя. Если извещен, сообщил о причинах и причины уважительные. Слушать тогда без него нельзя. Если извещен, сообщил о причинах и они неуважительные. Какое мы решение вынесем? Простое. Потому что если заочное, то льготу ему даем.

А вот если извещен и не сообщил ни о каких причинах, то у нас действует презумпция добросовестности? А раз так, то нужно отложить. А если презумпция недобросовестности, то по 167-ой надо бы вынести обычное решение. Тогда места для заочного решения не найдется.

Золотая середина в ч.3 ст. 233

В случае, если явившийся в судебное заседание истец не согласен на рассмотрение дела в порядке заочного производства в отсутствие ответчика, суд откладывает рассмотрение дела и направляет ответчику извещение о времени и месте нового судебного заседания

Когда заочное решение применяется? Ч.3 ст.233 - если истец не согласен на заочное производство, то суд откладывает дело. Конституирующее значение признано за согласием истца. А разве 167-ой наплевать на согласие истца? В этом смысле 167-ая имплицитно учитывает позицию истца (ибо процесс диспозитивный), но 233-я придает этой позиции конституирующее значение (нет согласия - будем откладывать).

Как писать исковые заявления?

(текст о том, как составлять исковое заявление, взят из другого конспекта)

Вопреки тому, как мы нарисовали силлогизм судебного решения (А=Б, С=Б, а значит, А=С), исковое заявление пишется, начиная с меньшей посылки (с фактов). Исковое заявление начинается с изложения фактов. Золотое правило: "Каждое обстоятельство подтверждается доказательством". Там, где мы сослались на обстоятельство, мы прямо там пишем о том доказательстве, которым собираемся подтверждать это обстоятельство. Например: "был заключен договор (копия прилагается)", или "по словам свидетелей (ходатайство о вызове свидетелей прилагается)", или "эскпертиза (ходатайство о назначении экспертизы прилагается)". Там, где наше бремя доказывания, там мы ссылаемся на доказательства.

Далее, после меньшей посылки (фактов) мы переходим к большей посылки. Не нужно излагать все нормы права от Царя Гороха. Не нужно ссылаться на 46-ю статью Конституции или 3-ю статью ГПК. На них нужно ссылаться, если нужно доказать наличие заинтересованности. Нужно просто сослаться на применимую норму (протекла крыша, написать, что 1064-ой всякий вред должен быть возмещен). Перегружать цитатами из закона не надо. Ссылаемся только на тот закон, который применим в этом деле.

Есть старое клише: "Исковое должно быть не больше 2 страниц". Это правило правильное, да не правильное. Писать нужно столько, сколько надо (если 20, то 20 страниц). Но очевидно, что бессмысленное цитирование нормативных положений убивает документ. Писать только то, что имеет отношение к делу.

Далее, пишем, что на основании статей таких-то (1064-ой ГК РФ), ПРОШУ (или если юридическое лицо - ПРОСИМ): и далее идут просительные пункты (признать сделку недействительной, и т.д. - материальные пункты). Сначала идут материально-правовые пункты, потом идет просьба, как правило, взыскать судебные расходы (об этом можно не заявлять, ибо суд сам их взыщет, а кроме того, можно заявление после процесса предъявить - возместить понесенные расходы). Наконец, далее идут все ходатайства (о допросе свидетелей, о назначении экспертизы, об обеспечительных мерах). Ходатайства могут быть оформлены в отдельном документе, а могут и в исковом заявлении быть оформлены. МЗШ пишет в просительной части искового заявления.

Потом пишем "Приложения", перечисляем приложения. Копии представляются в количестве, равном количеству лиц, участвующих в деле. Ходатайство может быть в одном экземпляре.

С точки зрения оформления, как оформляются заявления - все знают. Суд - винительный падеж. Истец - родительный падеж. Ответчик - дательный падеж. Это все в правом углу пишется.

Напротив истца и ответчика в левом углу пишем: Цена иска (под ней сумма) и Госпошлина (под ней сумма).

Естественно, если указываются третьи лица, то они указываются после истца и ответчика.

Исковое заявление написать не сложно. Сложно написать отзыв на исковое заявление. Начиная с возражения на иск, начинается технология составления состязательных бумаг. А это полемика. Полемическая задача состоит в том, что мы отвечаем на каждое слово, написанное в заявлении. Только так, наверное, можно научиться писать коротко, ясно и просто (это если поставить перед собой задачу отвечать на каждый тезис, изложенный в исковом заявлении). Когда мы отвечаем на каждый тезис, получается громоздко и много. Далее, мы придумываем, что мысли истца надо скомпоновать, объединить и т.д. Вот тогда придет понимание полемики. Недопустимо одно: истец говорит о Фоме, а ответчик - об Ереме.

Это не лишает нас права выдвигать свои новые утверждения. Но ответить на то, что написано надо.

Ст.174, ч.2 - мы рассуждали, что письменных объяснений сторон не бывает. Шварц писал комментарий 132-ой статьи ГПК 1964 года (форма искового заявления): исковое заявление содержит объяснения истца по факту. Возникает вопрос - существует ли дело, в котором нет ни одного доказательства? Нет. Ибо исковое заявление содержит письменные объяснения истца. Так вот отметим, что в этом комментарии Шварц был не прав, ибо исковое заявление не является формой письменных объяснений истца как доказательствами. Исковое заявление - это форма внесения утверждения в процесс. Это инструмент, с помощью которого утверждения о факте вносятся в процесс. Но выполнив бремя утверждения, истец принял на себя бремя доказывания. Так вот объяснения истца могут быть получены только устным расспросом. Нельзя отождествить бремя утверждения и бремя доказывания. Исковое заявление - это выполнение бремени утверждения, а устный расспрос - это инструмент представления суду доказательств в подтверждение тех фактов, которые внесены в процесс в качестве утверждения. Следовательно, исковое заявление не может являться письменной формой объяснения сторон.

Это первое замечание по доказательствам. Отсюда, возвращаемся к вопросу о том, каковы последствия неявки истца в процесс. Истец не ходит, чтобы не отвечать на вопросы ответчика - это отказ от доказывания собственного иска (выдвинутого утверждения). По-хорошему, нужно отказывать в иске сразу же!

Возражение на иск - это форма внесения в процесс утверждений ответчика. Доказывать утверждения ответчика нужно личной явкой.

Второе замечание касается свидетельского иммунитета. Мы обсуждали, что в гражданском процессе нет права не свидетельствовать против себя. Ст.69 - свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя. Мы сказали, что это правило в ГПП не применимо. Нужно отличать право не свидетельствовать против себя и своих близких (которое существует только в публичных делах) и тайну коммуникации. Право не рассказывать о том, что сказала жена, или что сказал муж, или что сказал ребенок - это право имеет второе измерение - измерение, связанное с обеспечением тайны коммуникации. Кодекс говорит только о профессиональной тайне коммуникации. В 69-ой нет нотариальной, врачебной тайны. Но в любом случае в 69-ой профессиональная тайна коммуникации защищается.

У нас право не свидетельствовать - это не проекция публично-правовых споров, а проекция тайны коммуникации.

Пример. Родители разводятся. Определяется, с кем будет проживать ребенок. Допрашиваем бабушку и дедушку. Их отношения с внуков и с родителями дают им право сказать: "Я отказываюсь говорить, потому что это было сказано мне и только мне". Не потому, что я могу не свидетельствовать против кого-то, а потому, что тайна коммуникации. Это все к вопросу о свидетельском иммунитете по признаку тайны коммуникации. Кто, когда и кого можно освободить от сохранения тайны. То, что происходить в супружеской спальне предполагает доверительный характер и предполагает то, что в суде об этом говорить не будут. Вот это тайна коммуникации, но изложено это в 69-ой так, как будто это уголовный процесс (51-я статья Конституции). Тут речь должна идти о защите тайны коммуникации, когда интересы правосудия отступают перед необходимостью сохранения этой тайны.

В законе исчерпывающим образом регулировать защиту тайны коммуникации нельзя (как нельзя указывать перечень родственников, которые могут не свидетельствовать).

Преюдицируют факты, установленные судом. Доказательства и выводы суда о том, что они достоверны, не преюдицируют. Дело про нотариуса (в индивидуализации иска обсуждали). Там с помощью показаний нотариуса установили только факт недействительности сделки, который и будет преюдицировать. А вот неправомерность действий нотариуса установлена тем решением не была, а значит, этот факт не преюдицируется. Не преюдицируются и доказательство (показание нотариуса в первом деле).

ЗАОЧНОЕ СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ

Вся проблема в том, что две диспозиции при одной и той же гипотезе. Отсюда проблема: заочное решение - это льгота или санкция? Льгота. При заочном решении у него есть две возможности для отмены судебного решения.

В этом отношении бояться заочного решения не надо. Но почему же мы, не получив сведений о причинах неявки ответчика (а он обязан извещать суд о причинах своей неявки), почему мы не руководствуемся принципом добросовестности и не откладываем дело? Если мы думаем, что ответчик плохой, то почему заочное решение даем ему? Если мы думаем, что он хороший, то почему мы не откладываем дело?

Заочное решение представляет собой баланс интересов истца и ответчика. В ст. 233 сказано, что Если истец не согласен, то суд заочное решение не выносит. "Истец, мы не знаем, почему ответчик не явился. Если мы не знаем, то мы думаем про него хорошо. Мы готовы рассмотреть дело при условии, что вы дадите ему возможность дополнительную на обжалование решения". И вот, истец, заинтересованный в скорейшем исходе дела, дает согласие, но таким образом дает согласие, что интересы ответчика не страдают. Вот тут интересы истца и ответчика встречаются- истец хочет скорее и получает скорее, но при соблюдении гарантий интересов ответчика. Ст. 242- основания отмены заочного решения.

Заочное решение суда подлежит отмене, если суд установит, что неявка ответчика в судебное заседание была вызвана уважительными причинами, о которых он не имел возможности своевременно сообщить суду, и при этом ответчик ссылается на обстоятельства и представляет доказательства, которые могут повлиять на содержание решения суда.

Ст.242 ГПК - сколько условий для отмены заочного судебного решения? Три. Но они совокупно должны наличествовать.

Те причины о которых о не мог сообщить- процессуальная непреодолимая сила. 242ст.-рафинированная добросовестность ответчика. Нужно было бы откладывать, но мы рассмотрели.

Как доказательство должно влиять?