Общая характеристика смешанного уголовного процесса
Инквизиционный процесс был уничтожен французской революцией конца XVIII в. На смену ему пришёл новый процесс, получивший наименование смешанного процесса. Периоду кодификации и гуманизации в истории уголовного права в государствах континентальной системы соответствует смешанный или следственно-обвинительный, состязательно-розыскной уголовный процесс. Этот тип процесса был установлен Французским уголовно-процессуальным кодексом (Кодексом уголовного расследования), принятым в 1808 г. и действовавшим до 1958 г. Французский смешанный уголовный процесс был заимствован многими европейскими государствами, в том числе и отдельными германскими государствами. В Германии смешанный уголовный процесс был закреплён уголовно-процессуальным кодексом 1877 г., в России - уставом Уголовного судопроизводства 1864 г.
В смешанном процессе функция обвинения - обнаружения преступлений и преследования виновных отделилась от суда - рассмотрения уголовных дел и вынесения приговоров. Обвинитель и обвиняемый стали сторонами в процессе, спор между которыми решал суд. Целью смешанного процесса было прежде всего устранение бесправия обвиняемого, что было характерной особенностью инквизиционного процесса. Смешанный процесс получил своё название оттого, что в нём сочетались признаки как инквизиционного процесса на стадии предварительного следствия, так и состязательного на стадии судебного разбирательства.
Учредительное собрание Франции, обсуждая вопросы, связанные с реформой уголовного процесса, стремилось положить в основание нового судебного порядка начала, установившиеся в уголовном процессе Англии с его состязательностью, гласностью, устностью, присяжными заседателями, отсутствием теории формальных доказательств. Однако ему не суждено было осуществить свою задачу в полной мере. Юридический консерватизм, опасения за слабость государственной власти в борьбе с преступностью, недостаточно полное признание прав личности, учёт особенностей страны и французского народа, которому была свойственна слабая инициатива, потребность в государственной власти (французы разных политических направлений считали, что государство является ответственным за всё и обязанным всем управлять), и, конечно, не вполне точное знакомство с основными началами английской судебной системы и уголовного процесса - всё это повлекло в результате не замену инквизиционного процесса состязательным, как было предположено, а их соединение, сочетание инквизиционных и состязательных начал в смешанном уголовном процессе.
Смешанный процесс отражает компромисс принципов инквизиционных и состязательных, интересов ограждения интересов общества и государства и ограждения интересов личности. Смешанный процесс представлял собой существенное прогрессивное явление по сравнению с инквизиционным процессом, являлся громадным культурным достижением в истории уголовного процесса.
Средствами защиты обвиняемого являлись: 1) отделение судейских функций от обвинительных, следственно-прокурорских, независимость и несменяемость судей; 2) устность, гласность, состязательность судебного разбирательства, приобретение обвиняемым права на защиту, появление у него адвоката; 3) создание суда присяжных; 4) установление презумпции невиновности обвиняемого; 5) замена формальной теории доказательств теорией свободной оценки доказательств.
Смешанный уголовный процесс делился на две основные стадии: 1) предварительное следствие, построенное по инквизиционному типу, где обвиняемый являлся не стороной, а объектом исследования следственного судьи; 2) состязательное судебное разбирательство, где обвинитель и обвиняемый выступали как стороны.
Предварительное следствие
Предварительное следствие проводилось по делам о серьёзных преступлениях, подсудных суду присяжных, особым должностным лицом, следственным судьёй, назначаемым правительством из числа членов суда первой инстанции на 3 года. Целью его являлся розыск преступника и его сообщников, принятие мер против уклонения обвиняемого от суда и собирание доказательств, изобличающих его. В период предварительного следствия следственный судья под наблюдением прокурора собирал доказательства, имеющие отношение к совершённому преступлению, и передавал виновных судам, облечённым правом назначения наказания. Он имел право лично производить обыски, очные ставки, допрос обвиняемого, свидетелей, выезды на место совершения преступления, следственные эксперименты, то есть воспроизводить обстоятельства преступления, назначать по своему усмотрению экспертов и выносить заключения по актам экспертиз, назначать меры пресечения обвиняемому для пресечения его уклонения от следствия и суда: арест обвиняемого до суда, денежный залог, поручительство, подписка о невыезде.
Совершенно очевидно, что следователь не в состоянии проделать всё это лично. Поэтому он поручает ряд операций полиции. Так, виновников кражи со взломом или разбойного нападения редко удаётся задержать непосредственно после преступления. Поэтому в целях установления личности преступника начинается следствие. Как из-за нехватки времени, так и потому, что это не входит в круг его обязанностей, следователь не может сам опрашивать соседей, идти по следу и сопоставлять случившееся с аналогичными делами в том же районе или противоположном конце страны. Проведение дознания он поручает полицейским органам.
Уголовное преследование возбуждалось прокуратурой не только по жалобе потерпевшего, но и по служебному долгу, по своей инициативе или на основе поступивших к нему протоколов, жалоб и доносов, так как преступление причиняет вред обществу в целом. Потерпевший от преступления получает союзника в лице государства. Именно прокурор назначал следственного судью для участия в деле и составлял по окончании предварительного следствия обвинительный акт, который заключал в себе изложение фактических обстоятельств дела, юридическую квалификацию вменяемого деяния и вывод обвинения.
Предварительное следствие сохраняло инквизиционный характер, но уже при определённом соблюдении прав обвиняемого. Инквизиционные начала сохранялись здесь в целях энергичной борьбы с преступлениями, так как при внесении в предварительное следствие состязательных начал в их полном объёме, интересы личности получат преобладание над интересами государства. О сохранении начал инквизиционного процесса свидетельствовали следующие черты предварительного следствия:
1. Отсутствие состязательности между следственным судьёй и обвиняемым и тайна следствия. Тайна следствия означала, что оно проводилось при закрытых дверях без допущения к ознакомлению с актами следствия, доказательствами обвиняемого, адвоката, тем более публики. Следственный судья не информировал обвиняемого о том, что выяснилось на предварительном следствии, мог не сообщать обвиняемому изобличающих его данных дела. Обвиняемый ни лично, ни через уполномоченного не мог присутствовать при следственных действиях (например, при допросе свидетелей), не мог требовать вызова и допроса лиц, которые доказали бы его невиновность. Акты предварительного следствия сообщались ему лишь по окончании следствия, то есть когда уже чересчур поздно требовать какого-либо следственного действия. Будущий обличитель обвиняемого перед судом - прокурор имел доступ ко всем следственным актам и действиям, права же обвиняемого в этом отношении были ограничены.
Однако абсолютное бесправие обвиняемого, как это имело место в инквизиционном процессе, ушло в прошлое. Пытка отсутствовала, она была отменена во Франции ещё в 1787 г., до революции. Для сравнения пытка была отменена в1754 г. - в Пруссии, в 1770 г. - в Дании, в 1772 г. - в Швеции, в 1776 г. - в Австрии, в 1801 г. - в России. Обвиняемый мог предъявлять в суд свои заявления и возражения против действий следственного судьи в письменном виде. Обвиняемый на стадии предварительного следствия не имел адвоката, так как опасались, что защитник может помешать правильному и успешному ходу предварительного следствия, противодействуя собиранию обличительных доказательств, способствуя сокрытию следов преступления, замедляя следствие преждевременными жалобами, проволочками. Закон 1897 г. допустил защитника на стадии предварительного следствия только после первого допроса обвиняемого.
Закон 1897 г. ввёл в известных пределах состязательное начало в предварительное следствие и расширил процессуальные права обвиняемого в этой стадии процесса. Этим законом была установлена обязательность допроса обвиняемого следственным судьей не позднее 24 часов после ареста обвиняемого. Следственный судья при первом же появлении у него обвиняемого должен был познакомить последнего с фактами, которые вменяются ему в вину, и выслушивал его объяснения, предупредив его, что он имеет право никаких объяснений не давать. С этого же момента обвиняемый получал защитника, который свободно общался с обвиняемым, присутствовал при допросах обвиняемого, но в ведении самого следствия участия не принимал. Частичное допущение защиты обозначало проникновение элементов состязательности и в предварительное следствие.
2. Стеснение личной свободы обвиняемого. Каждый обвиняемый в совершении преступления в отличие от проступков и нарушений до 1865 г. подвергался обязательному заключению, аресту до суда, где оказывался в зависимости от следственных властей.
Арест до суда обвиняемого ставил своей целью предотвратить возможность побега обвиняемого от следствия и суда, а также истребление следов преступления, сговор обвиняемого с соучастниками, помешать подкупу или устрашению свидетелей обвинения. Эти цели могли быть достигнуты и другими более мягкими мерами пресечения до суда: денежный залог (это внесение обвиняемым или другим лицом определённой денежной суммы или иного имущества суду или следователю в обеспечение явки обвиняемого к следователю или суду; в случае уклонения обвиняемого от следствия или суда залог обращается в доход государства), поручительство (личное поручительство заключается в принятии лицом, не привлечённым к делу, обязательства, обеспечить под свою ответственность явку обвиняемого к следствию или суду; имущественное поручительство заключается в принятии на себя каким-либо лицом обязанности уплатить назначенную сумму или передать определённое имущество в доход государства в случае неявки обвиняемого к следствию или суду), подписка о невыезде (это принятие обвиняемым обязательства не отлучаться из избранного им самим и следователем места жительства без разрешения следователя или суда). Во Франции до 1865 г. следственный судья обязан был арестовать всякого обвиняемого в совершении преступления.
3. Письменный характер следствия означал, что каждое действие следственного судьи (допрос, осмотр, обыск и др.) должно было подробно протоколироваться, заноситься в протокол, что было необходимо для судебного разбирательства.
Судебное разбирательство
Предварительное следствие является подготовительной стадией к судебному разбирательству, на котором должны быть проверены все собранные по делу доказательства, проведены прения сторон и вынесен приговор.
Судебное разбирательство носило состязательный характер, характер устного и гласного состязания сторон перед нейтральным судом, решающим дело на основе внутреннего убеждения. Гласность состоит в разбирательстве дел при открытых дверях, в возможном допуске на суд всех желающих, публики и в возможности печатать в газетах репортажи о ходе заседаний. Устность означает использование показаний свидетелей, произносимых в суде, получение судьей знаний о споре не из письменных материалов дела, не из протоколов предварительного следствия, не из досудебной подготовки, а из устных показаний в зале суда.
Процесс по мёртвым бумагам очень сильно отличается от процесса с присутствием обвиняемого и потерпевшего в зале суда. Русский криминалист А. В. Лохвицкий описывал случай из практики французского суда середины XIX в. Обвиняемый с первого раза всех убедил в своей виновности, хотя доказательства были более за него, нежели против него. На него была подана жалоба в развращении молоденькой девочки. Вместе с тем было доказано, что он делал много добра семейству этой девочки, но потом, оскорблённый чем-то, сказал матери, что больше не хочет иметь с ними дела. Следовательно, здесь могло быть обвинение несправедливое, из мести.
Однако как только подсудимый стал давать объяснения, всё изменилось. Он говорил так: «Это заговор против меня, и я уверен, что Бог накажет моих гонителей. Я им делал добро, они меня оскорбили, но я их простил. Теперь они хотят меня погубить, и я тоже прощаю». Но эти прекрасные слова так не соответствовали со злым и развратным лицом обвинителя, что театральность и ложь стали ясны для всех. Это был лицемер, Тартю’ф, да ещё какой! Чувство омерзения выразилось на всех лицах. Свидетели укрепили в присяжных чувство, произведённое самим обвиняемым. Это были несколько деревенских девушек, соседок. Им сделалось дурно при виде обвиняемого, - столько мерзостей он им напоминал.
Состязательность означает, что судебное разбирательство построено в форме гласного состязания между формально равноправным прокурором, как государственным обвинителем и обвиняемым, у которого появилось право приглашать за свой счёт адвоката. Каждая сторона была вправе предоставлять доказательства, которые должны быть рассмотрены судом, и предъявлять возражения против доказательств противника. Подсудимый и его защитник были вправе возражать против объяснений обвинителя.
Судебное следствие начиналось чтением обвинительного акта. За ним могло следовать устное изложение обвинения прокурором. После того представлялись суду все доказательства по делу, как обвинительные, так и защитительные. При этом стороны могли обращать на них внимание суда, сопоставлять их и обмениваться о них своими взглядами. Судебное разбирательство предусматривало заключительные прения сторон, во время которых стороны подробно излагали свои соображения по поводу рассмотренных в суде доказательств. После прений сторон могли быть допущены реплики, обмен возражениями прокурора и адвоката. При этом закон требовал, чтобы последнее слово было обязательно предоставлено обвиняемому или его защитнику.
Приговор суда основывался только на доказательствах, которые проверены судом в порядке устного, гласного и состязательного производства. Однако в судебном разбирательстве сказывались следы инквизиционного процесса, выражающиеся в дискреционной власти председателя суда и в преимуществах прокурора перед защитой. В судебном разбирательстве председатель суда не являлся пассивным зрителем состязания сторон, а играл главную, руководящую роль. Он не только вёл процесс, но и допрашивал подсудимого, только после него допрос подсудимого вели стороны. Ему принадлежала неограниченная дискреционная (решающая в окончательном виде) власть «принимать все меры, необходимые для открытия истины по делу». Он обязан был употребить все имеющиеся в его распоряжении дозволенные законом средства для полного разъяснения дела, суд должен был установить действительно существующее. Поэтому он мог по своей инициативе назначать экспертизы, вызывать новых свидетелей. Существенной чертой судебного разбирательства являлся допрос подсудимого председателем суда.
В английском состязательном процессе подсудимый не подвергался допросу. Во французском судебном разбирательстве подсудимый подвергался допросу председателем суда и сторонами. Если подсудимый отказывался отвечать на вопросы, то молчание его обращалось ему во вред и считалось явным признаком нечистой совести, ибо «невиновному нечего скрывать».
Председатель суда имел право, не мотивируя, отклонить любой вопрос адвоката, имел право останавливать защитника в любом месте его выступления и объявлять те или иные положения защиты, не имеющими отношения к делу и нежелательными для воспроизведения их в суде. Председатель произносил так называемое резюме по делу, то есть заключительную речь по итогам судебного следствия и прениям сторон, которое было необходимо при недостаточной подготовке присяжных к исполнению возложенных на них важных обязанностей. Важно, чтобы мнение председателя не имело характера пристрастия, односторонности, увлечения и страсти. Так, обвиняемый был осуждён из-за комментария, сделанного присяжным председательствующим судьёй: «Я считаю, что каждое отдельное слово, которое сказал этот человек (подсудимый), ложь, за исключением тех случаев, когда он соглашался с показаниями со стороны обвинения». При этом он обладал правом обобщать и анализировать доказательства, на основании которых присяжные должны ответить на вопрос о виновности подсудимого. Он мог так сгруппировать доказательства по делу, чтобы в наибольшей степени оказывать влияние на присяжных заседателей «в пользу» или «против» подсудимого.
Дискреционная власть председателя суда обосновывалась тем, что судья должен был установить истину по делу, помогать слабой стороне, обычно подсудимому, не имеющему защитника и безоружному против обвинения, неумелому и подавленному непривычной судебной обстановкой, вызовом свидетелей, назначением экспертиз. Возможность ограничивать выступления адвокатов вызывалась адвокатскими злоупотреблениями. Без заключительного слова председателя суда по итогам судебного разбирательства присяжные, не имеющие достаточной юридической подготовки, могли бы оказаться в затруднительном положении.
Прокурор имел ряд преимуществ перед обвиняемым и его защитником. После оглашения обвинительного акта прокурор произносил вступительную речь. Допрос свидетелей производился в порядке один после другого, указанном прокурором. При этом прокурор имел право непосредственного допроса свидетелей и экспертов, тогда как подсудимый и его защитник задавали им все вопросы через председателя суда, который мог и отказать им. Кроме того ему принадлежало право допрашивать и самого подсудимого, который обязывался отвечать на вопросы своего противника.
Французские прокуроры нередко с ожесточением преследовали обвиняемых, красноречиво говорили присяжным о степени нравственной испорченности обвиняемого и совершённого им деяния («его слова указывают на нечистую совесть», «взгляд его обличает убийцу»), обращали внимание присяжных на последствия, какие могли возникнуть из оправдательного вердикта. Так, в процессе по обвинению кассира в присвоении значительной суммы денег в банке, прокурор сказал: «Освободите его и завтра 20 касс будут ограблены». Причём, присяжные сами были банкирами. Или нередко обвинение в посягательстве против женской чести (изнасилование) заканчивается ясно или неясно выраженной мыслью: если этот подсудимый будет оправдан, нам, придётся дрожать за наших жён и дочерей. Логическое построение этой мысли таково: всякий, совершивший преступление против женской чести, должен быть наказан, ибо иначе мы будем дрожать за своих жён и дочерей; подсудимый совершил такое преступление; следовательно, подсудимый должен быть наказан. Первая посылка составляет бесспорное положение, но пока не доказана вторая, вывод не верен. Защитник должен возразить: всякий, не изобличённый в преступлении, должен быть оправдан. Вопрос о том, изобличён ли подсудимый, обвинитель подменил предмет спора: он доказывает то, в чём никто не сомневается, но что для нас не имеет значения, пока не решён главный вопрос. Вместо того, чтобы доказать виновность подсудимого, прокурор распространяется о зле преступления. Сознавая слабость улик, предупреждает присяжных, что они будут дрожать за своих жён и детей, если оправдают подсудимого, обвиняемого в посягательстве на женскую честь. Таким образом, обвинитель не должен преувеличивать важности рассматриваемого преступления., так как человек, возмущённый жестокостью преступления, скорее склонен к осуждению, чем к оправданию. В этом случае он делается, помимо даже сознания, менее осторожным и строгим в разборе доказательств.
Прокурор начинал издалека своё обвинение, чуть ли не со дня рождения подсудимого. Оказывается, что подсудимый всегда был дурным человеком и с каждым годом развивались в нём преступные наклонности. Не брезгуя натяжками, он старался доказать, что вся жизнь подсудимого была непрерывной цепью пороков и падений, которые и завершились данным преступлением. Остроумный француз Лабулэ так пародировал прокурора, приписывая ему следующую тираду о подсудимом, обращённую к присяжным: «Я беру его со времени рождения: имея год от роду, он укусил свою кормилицу, двух лет он показал язык своей матери, трёх лет украл два куска из сахарницы своего деда, четырёх лет таскал яблоки из чужого сада и, если негодяй в пять лет от роду не сделался отцеубийцей, то лишь потому, что имел счастье быть сиротой». А. И. Герцен как очевидец об ультраобвинительном уклоне французской прокуратуры писал: «Неумеренная любовь раскрывать истину, добираться до подробностей в делах уголовных, преследовать с ожесточением виновных, сбивать их, - всё это чисто французские недостатки; судопроизводство для них - кровожадная игра, вроде травли для испанцев. Прокурор, как ловкий тореадор, унижен, если травимый зверь уцелеет». Во второй половине XIX в. французская прокуратура отходит от страстной горячности и неумеренного преувеличения обвинительных речей.
Прокурор нередко приступал к разбору поведения подсудимого на суде. Если подсудимый волнуется и плачет - прокурор восклицает: «Смотрите господа присяжные, он рисуется, он и здесь хочет обмануть бдительность правосудия, надевая маску лицемерия и думает разжалобить нас своими слезами. Не поддавайтесь этому обману!». Но ещё хуже, если подсудимый стоит спокойно и холодно. «Вы не хотите раскаяться!? Вы молчите! Ваша наглость усиливается!»...
Известно, что признаки душевного волнения подсудимого, выражающиеся в форме бледнения, краснения, дрожания, испуга, не всегда свидетельствуют о виновности. Причиной страха подсудимого может быть чрезмерная робость характера, слабость умственных способностей, болезни тела, нервное возбуждение, печаль оскорблённой души или гнев, которые могут быть вызваны опасением вреда, который может быть нанесён чести обиженного, несмотря на его невиновность. Подсудимый знает, что он может пострадать совершенно неповинно, что он не ограждён ни от каких случайностей, ни от невнимания, от предвзятых мыслей, от ослепления, от безудержного карьеризма иных чиновников, готовых раздуть всякое дело, лишь бы выдвинуться. Суд должен быть, по возможности, объективным разбором доказательств, то есть обстоятельств дела, а не каких-то психологических признаков, могущих превратить правосудие в рискованную игру. Однако следует заметить, что нет преступления, нет и страха. Душевное настроение обвиняемого неуловимо. Могут быть случаи, когда перед судьями предстанет лукавый лицемер и будет вызывать их на оправдание картиной тяжких душевных мук и раскаяния, и предстанет человек, хотя и преступный, но в гордой душе которого, несмотря на действительные страдания, никогда не найдёт места мысль, чтобы выставлять их напоказ и ради них униженно просить у судей милости. И что же, как распознать того и другого, чтобы не помиловать первого и не осудить сурово второго? Законов для выражения горя не существует.
Вот спор адвоката и прокурора о важном свидетельском показании. Свидетель отвечал на вопросы быстро и решительно. Он говорил правду, - заявляет прокурор. - Нет, он думал только о том, чтобы скорее отделаться от допроса, - возражает защитник. - Свидетель говорил вяло и нерешительно. Он не уверен в своём показании и боится ошибиться, - указывает защитник. - Совсем нет, он понимает значение своих объяснений и взвешивает каждое слово, - отвечает обвинитель. - Свидетель ничего не говорит. Ясно, что он всё позабыл… или что всё помнит, но хочет всё скрыть. - Свидетель даёт точное и подробное показание. Очевидно, он хорошо знает и твёрдо помнит обстоятельства дела. - Да… или что он твёрдо выучил ложное показание.
Прокурор иногда мог представить «истории из личной жизни», с которыми присяжные смогут себя отождествить. Так, прокурор, который хочет подвигнуть присяжных на то, чтобы использовать относительно малый объём косвенных доказательств для привязки обвиняемого к преступлению, может использовать один из вариантов простоватой истории «с бочонком сахара»: «Мы росли в бедной семье. Мы мало что имели, но одно удовольствие в жизни у нас с братом всё же было. Раз в неделю, в субботу после ужина, мама давала нам каждому по ложке сахара из большого бочонка, где она его хранила. Вкус у того сахара был замечательный! Но иногда нам так сильно хотелось полакомиться ещё до субботы, что мы пробирались на кухню и брали немножко сахара. Каждый раз, как мы проделывали это - хотя мы отчаянно отпирались и хотя пробирались на кухню за сахаром в полночь, когда мама спала, или когда она уходила из дома - она всегда знала, что мы взяли сахар, и нам устраивали порку. Мы стали думать, что она читает наши мысли! Но гораздо позднее, когда мы уже выросли, мы выяснили причину: каждый раз, когда мы брали немного сахара, не важно, насколько осмотрительны мы были, мы просыпали немного сахара - всего несколько крупинок - на пол. Поскольку мама мыла полы дочиста, она замечала эти крупинки и догадывалась, что мы лазили туда, куда нам лазить не следовало. Теперь к нашему делу. Обвиняемый думал, что он был по-настоящему осмотрительным, заметая следы своего преступления, н он тоже просыпал несколько крупинок на пол. Как и моя мама, мы можем многое узнать, взглянув на эти крошечные крупинки». В этом месте прокурор может углубиться в рассмотрение малозаметных следов и улик, оставленных обвиняемым, и объяснить, как они указывают на его причастность к преступлению.
Во французской юридической литературе отмечалось, что, руководствуясь на суде единственно своею совестью, прокурор не обязан обвинять во что бы то ни стало, «выиграть дело любой ценой». Цель всех его усилий заключается не в успехе обвинения, а в торжестве правды и справедливости. Он может, но не должен, не поддерживая опровергнутого обвинения, или просить присяжных об оправдании, или заявить, что он «представляет разрешение дела их мудрости».
С учётом французского прокурорского опыта русский Устав уголовного судопроизводства 1864 г. содержал две нравственные нормы: «Прокурор в обвинительной речи не должен не представлять дела в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств и улик, или важности рассматриваемого преступления» (ст. 739); «Если прокурор находит оправдание подсудимого уважительным, то обязан, не поддерживая обвинительного акта, опровергнутого судебным следствием, заявит о том суду по совести» (ст. 740). Конечно, обе эти статьи носят не юридически обязательный, а нравственный характер. Однако они показывают взгляд закона на роль, данную законодателем прокурору в уголовном процессе. Прокурор есть обличитель преступления во имя закона, целям которого осуждение невиновного ещё более противно, чем оправдание виновного. Поэтому целью всех действий прокурора должно быть не обвинение, но исключительно раскрытие истины, в чём бы она ни состояла - в виновности или невиновности подсудимого.
Адвокат, по словам консервативных критиков адвокатуры, как «наёмный укрыватель всякого преступления», цветисто оправдывал обвиняемого, объясняя, например, совершение умышленного убийства тем, что у несчастного было тяжелое детство без коляски, он мочился в постели, и, исчерпав все доводы, взывал ко всемогуществу и милосердию присяжных, «твердость, непоколебимость, великодушие и доброта их известны всей Европе», а на их поведение в настоящем деле «с участием и вниманием смотрит весь образованный мир». Объявив подсудимого виновным, они «выкажут кровожадность и жестокость, совершат величайшую несправедливость». Адвокат явно забыл о страданиях потерпевшего и о том, что отнюдь не все, у кого было тяжёлое детство, становятся преступниками, да ещё и убийцами-душегубами. Если прокурор, по сведениям, под рукою собранным, выставляет почти каждого подсудимого отъявленным злодеем, а защитник по сведениям, столь же мало достоверным, выставляет то же лицо добродетельным. Добросовестного, но неприятного им свидетеля, адвокаты спешат называть «добровольным сыщиком».
Адвокат воздействует не только на ум, но и на чувства присяжных, на их сострадание и негодование. Так, присяжным приходится решать сложный вопрос: «Можно ли осудить подсудимого, потому что его семье грозит нищета, если он будет осуждён?». Неверное положение - подсудимого надо оправдать потому, что у него шестеро малолетних детей, можно высказать так: если мы осудим отца, его детям придётся помирать с голоду, но дети должны жить, следовательно, мы не может осудить подсудимого. Присяжные могут признать подсудимого отца невиновным, подчиняясь несправедливой жалости. Несомненно и то, что поощрение этого недостойного чувства есть недостойный приём защиты. Нельзя обманывать суд, заменяя доказательства воздействием на чувства. Уголовная ответственность не зависит от семейного положения виновного, и человек, совершивший преступление, должен быть наказан, хотя бы его жена и дети помирали с голоду. О них должны позаботиться другие. Судьи и присяжные должны сделать своё дело. Окончив суд, они могут пойти к семье и накормить её.
Прежде всего, адвокату надо присяжным понравиться. Если он понравился, то присяжные находят превосходными все его доводы, каковы бы они не были.
Задача адвоката - выяснить всё то, что может быть приведено в пользу подсудимого согласно со здравым смыслом, правом и особенностями данного дела, защищать обвиняемого в любой самой неблагоприятной для последнего ситуации, но не превращать несправедливого дела в справедливое. Профессиональный долг адвоката - защищать даже самого отъявленного преступника, самого мерзкого негодяя… Почему? Потому что нет человека, в пользу которого нельзя было бы найти те или иные факты, смягчающие его вину. Православная церковь утверждает, что нет совершенно безнадёжных, абсолютно падших преступников. В любом человеке сохраняется частица человечности, тот маленький нетронутый уголок души, который может его спасти. Роль адвоката заключается в том, чтобы выставить на вид сомнения или вызвать снисхождение к подсудимому. Адвокат говорит подавленному обвинением человеку: «Не беспокойтесь я с вами. Только не воображайте, что я проглочу всё, что вы вздумаете мне рассказать. Но я сумею придать форму вашим мыслям, вашим доводам, превратив их в оружие защиты. Я донесу их до судей и продемонстрирую им вашу невиновность, если вы скажете мне, что невиновны, у вас есть смягчающие обстоятельства или если вы признаете свою вину. В любом случае вы должны довериться мне».
Основная трудность в положении адвоката заключается в том, что его тяжёлая обязанность - говорить слова защиты в пользу того, кого он сам осуждает. Адвокатская этика требует также, чтобы адвокат не разглашал сведений, которые ему сообщил его подзащитный (адвокатская тайна). Защита иногда обращается в простую формальность. Когда ничего нельзя сказать в пользу обвиняемого вопреки совести, то адвокат должен ограничиться только простой просьбой о снисхождении. Во французской практике был следующий любопытный случай: в одном процессе, где обвиняемый был кругом виноват, и вся его прежняя жизнь была самая чёрная, а преступление по своей гнусности возбуждало общее отвращение. Когда дошла очередь говорить защитнику, он встал, поклонился присяжным, и, не произнеся ни одного слова, печально сел на своё место. Обвиняемый подал жалобу, что адвокат не защищал его, следовательно, приговор незаконен, потому что не выполнен закон о необходимости защиты. Однако кассационный суд не принял протест во внимание, объявив, что защитник выполнил свой долг присутствием в заседании и изъявлением печали.
У адвоката может быть ещё более затруднительное положение: обвиняемый известный негодяй, улик много, но он упорно отрицает обвинение. В таком случае считалось, что защитник не должен уговаривать запирающегося клиента к признанию, ибо в таком случае он нарушил бы возложенную на него задачу и стал бы помощником прокурора. Адвокат здесь должен говорить от имени обвиняемого. Так, русский криминалист А. В. Лохвицкий приводил такой случай из французской практики. Обвинительный акт содержал следующее. В одной из лучших парижских гостиниц, в комнате, занимаемой приезжим англичанином, ночью были украдены золотые часы с цепью, и бумажник с 300 франков. При осмотре места происшествия оказалось, что рама окна со двора в общий зал была вынута, - и, следовательно, вор должен был пройти по залу, а оттуда в коридор. Это указывало на человека, хорошо знакомого с устройством гостиницы.
Через некоторое время после этого происшествия полиция арестовала безработного 25 лет, который вёл довольно разгульную жизнь явно не по средствам. У него найдены были золотые часы, которые оказались принадлежавшими потерпевшему англичанину. Далее, оказалось, что он два года тому назад служил в этой самой гостинице, и был уволен за неблагонадежность. Наконец, по справкам оказалось, что он уже несколько раз был судим и наказывался за воровство. Обвиняемый решительно отпирался. По его словам он нашел часы в Булонском лесу в Париже.