Преобладание обычного права над законом

Основным источником раннего права являлось неписаное партикулярное (местное) обычное право, а государственное законодательство носило второстепенный, дополнительный к обычному праву характер. Древние, первые законы представляли собой запись обычного права и судебных прецедентов, что не обходилось без пересмотра отдельных его норм, диктуемых потребностями жизни. Такой характер носили древневосточные законы, древнеримские законы XII таблиц, «варварские правды» древних германцев и др. Обычное право служило одним из главных источников для правотворчества государственной власти, а затем государственная власть начала устанавливать новые нормы по своему усмотрению. Древняя власть вступала на путь законодательства только под давлением необходимости, когда установление новой нормы настоятельно требовалось жизнью.

Преобладание обычного права над законом, сведение законов к авторитетному закреплению обычного права было вызвано консерватизмом государственной власти и подвластного населения, которые относились с подчеркнутым уважением к старине отцов и дедов, к старому обычному праву, хотели жить так как жили более авторитетные, чем современники, предки, считали, что «чем старей, тем правей». Обычаи переданы от предков. Предки достойны поклонения, а потому и переданные от них обычаи ненарушаемы и священны. По их мнению, обычное право было проверено временем, содержало опыт и мудрость многих поколений предков, а закон, содержащий новые нормы, отражает взгляды небольшого числа законодателей, которые могут ошибиться, ибо не все новое лучше старого. Авторитет норм права как для властвующих, так и для подвластных основывался на их старине. Поэтому для раннего права характерен консерватизм - это уважение к старому праву, устойчивость, постепенное развитие права, преемственность в развитии права.

Первоначально и в течение довольно долгого времени законодательная функция государственной власти считалась второстепенной. Государственная власть ограничивалась обеспечением осуществления права путем организации суда и привидения в исполнение судебных приговоров. Первоначально законодательное регулирование распространялось лишь на те отрасли права, которые непосредственно касались интересов государственной власти или непосредственно подлежали осуществлению ее органами - уголовное право, налоги, суд, процесс.

Главное содержание ранних законодательных памятников составляло уголовное право, ибо вновь образующееся государство было, прежде всего, заинтересовано в поддержании внутреннего мира, обеспечении личной безопасности, прекращении самоуправства, мести. За уголовным правом следовали нормы, определяющее, что должно вносить население в пользу власти, - это дань, налоги, а на древнем Востоке - порядок в государственном, храмовом хозяйстве. Далее следовали нормы процессуальные (судебные), то есть определялся порядок судопроизводства. Население было заинтересовано главным образом, в том, чтобы органы власти судили не по произволу, а по установленным правилам. Лишь немногие законы решались изменять нормы гражданского права, которое дольше всего регулировалось обычным правом, так как считалось, что имущественные отношения между частными лицами - это их дело, а не государственное.

Принцип персонального и территориального

Действия права

В раннем праве существовал не территориальный, а персональный или личный принцип действия права. Согласно персональному принципу действия права каждый свободный человек жил, судился по своему этническому праву, то есть праву того этноса (народа), к которому он принадлежал. Подсудность лица тем или иным законам определялась не подчиненностью его той или другой государственной власти, не местом жительства, а только этническим происхождением. Например, римлянин в каком бы государстве не находился, подлежал в силу этого персонального принципа действию римского права. Не только иностранцы, но даже и граждане одного и того же государства, принадлежащие к различным этносам, жили по различным этническим законам, хотя бы они не были законом того государства, в котором дело разбиралось в суде. Судья спрашивал каждую из сторон: по какому закону ты живешь? Отвечая на этот вопрос, стороны должны были указать свой этнический закон, и по этому закону дело и решалось.

На смену принципу персонального действия права пришёл принцип территориального действия права, который утвердился в Римской империи в III - IV веках, в Западной Европе в XVI в. Именно в этот период в этих государствах сложилась абсолютная централизованная бюрократическая монархия. Согласно принципу территориального действия права все лица, проживающие в пределах данного государства, включая иностранцев, должны были подчиняться его праву. С утверждением верховенства государственной власти признается, что в пределах данного государства могут применяться только законы, принятые верховной властью этого государства. Каждое государство имеет право требовать, чтобы внутри его границ применялись только его законы, и ни одно государство не имеет права рассчитывать на действие своих законов вне своей территории. Поэтому нормы иностранного права могут применяться только в силу прямого предписания закона и в размерах и в пределах, им указанных.

До XVI века в государствах Западной Европы признавалось действие законов иностранного государства, если по каким-либо причинам им приписывалось выдающееся значение. Таким авторитетом пользовалась в средние века римская государственная власть. Этим объясняется действие в средние века римского права (Corpus iuris civilis Юстиниана) в западноевропейских государствах и византийского, или греко-римского права (Эклόги, Прохирόна и других законодательных сборников) в России и славянских государствах Восточной Европы. Первоначально римское право применялось на западе Европы как закон чужой государственной власти, которую признали достаточно авторитетной для того, чтобы видеть в ее установлении обязательную юридическую норму. Это было возможно благодаря тому, что государственная власть европейских стран не доросла до того состояния, при котором законодательство становится исключительным правом существующей государственной власти. Рецепция (восприятие) римского права совершалась не по велению государственной власти, не путем принятия закона, а путем обычного права и судебного прецедента.

Право юристов

При неразвитости законодательной функции государства источником права являлось так называемое право юристов, или научное право (юриспруденция). Действие этого источника права характерно для истории развития римского права и рецепции (заимствования) его в средние века и для начального периода нового времени.

В развитии римского права существенную роль сыграли ученые юристы, которые путем толкования и восполнения пробелов законов XII таблиц и позднейших законов выработали сложную систему гражданского права. Первоначально мнение юристов не было формально обязательным для судей и должностных лиц, так как не существовало закона, который бы признавал мнение юристов обязательным для всех граждан. Авторитет мнений юристов был основан на их особых профессиональных познаниях. В дальнейшем римские императоры своими законами признали сочинения некоторых юристов равными по своей силе закону. Закон императора о цитировании 426 г. установил, что обязательную силу для судей имели сочинения пяти великих римских юристов - Папиниáна, Павла, Ульпиáна, Модестúна и Гая.

В средние века при рецéпции римского права сочинения (толкования, или глόссы) учёных юристов, которые разъясняли Свод гражданского права (Corpus iuris civilis), применялись в качестве источника права, но при этом королевские законы не признавали сочинения юристов равными по своей силе закону. Так как глосс, или толкований было много, и к тому же юристы различались во взглядах (как гласит пословица: «где два юриста, там три мнения»), то выработан был принцип, согласно которому общее мнение ученых (communis opinio doctorum) считалось обязательным для всех судов источником права. С установлением монополии государственной власти на законодательство мнения ученых и сочинения учёных юристов перестали признаваться источником права.