Применение права при пробелах в праве. Правовой вакуум.

Пробел в праве – это такое положение, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются неурегулированными конкретными правовыми нормами.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм в той сфере общественных отношений, которая требует правового регулирования.

Матузов, Малько: Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Следует отличать такие понятия как «пробелы в законе» и «пробелы в праве». Пробел в законе имеет место тогда, когда нормативный акт регулирует общественные отношения в общей форме, оставляет какие-либо аспекты этих отношений без правового регулирования, в то время как оно должно быть в данном нормативном акте. О пробелах в праве говорят в тех случаях когда полностью отсутствует нормативный акт, то есть там, где большой круг общественных отношений не получил правовогоопосредования.

Причины возникновения пробелов разнообразны. В общем, их можно разделить наобъективные и субъективные. Объективные причины состоят в том, что человек не в состоянии предусмотреть всё многообразие жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в процессе реализации правовой нормы, что ведет к возникновению пробелов. Субъективные причины в меньшей степени влияют на возникновение пробелов. К ним относят несоблюдение правил законодательной техники, например, неудачное расположение правовых норм в нормативном акте.

Среди причин возникновения пробелов следует назвать такое явление как «ошибка в праве». Это означает неверную оценку объективно существующих условий и, соответственно осуществление правового регулирования не так как это следовало бы в конкретной ситуации. Это бывает тогда, когда законодатель намеренно оставляет общественные отношения без правового регулирования, считая, что в нем нет необходимости, а также тогда, когда предполагается, что конкретизация нормы произойдет в процессе правоприменения, в то время как правоприменитель не располагает возможностями для такой конкретизации.

Причиной возникновения пробелов в праве может быть противоречия в законодательства. В этом случае говорят о наличии так называемых коллизионных пробелах, которые появляются в силу абсолютного противоречия между нормами одного нормативного акта или различными нормативными актами. Коллизионные пробелы могут возникать тогда, когда новые нормы вступают в противоречие со старыми, но не отмененными нормами.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления:первичные(первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

§ пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

§ пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

§ пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

§ полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

§ недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

От пробелов следует отличать квалифицированное молчание. Здесь имеет место нежелание законодателя регулировать отношения посредством правовой нормы. Он может отдавать их на усмотрение правоприменителя. Законодатель может прямо или косвенно уполномочивать правоприменителя на конкретизацию существующих норм или дозволять ему решение дел по собственному усмотрению. Тем не менее, правоприменитель не может пойти вопреки воле законодателя.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

§ аналогия закона;

§ субсидиарное применение права;

§ аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

§ наличие обшей правовойурегулированности данного случая;

§ отсутствие адекватной юридической нормы;

§ существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

––––––––

Если определенная сфера общественных отношений является объектом правового регулирования, в ней может возникнуть пробел (который может быть преодолен с использованием аналогии закона или права). Но если вновь возникшие общественные отношения не выступают, хотя бы временно, в качестве такого объекта, образуется правовой вакуум. Заполнить правовой вакуум при помощи аналогии невозможно, так как отсутствует само право, а в такой ситуации не с чем проводить аналогию. Данный термин используется при характеристике права переходного периода, при анализе новых отраслей права и правовых институтов.

Правовой вакуум – это «отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения». Его основное отличие от пробела заключается в том, что он характерен для новых общественных отношений, тогда как пробел возникает в правовом регулировании уже сложившихся.