Привязка - указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Например, абзац 1 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ предусматривает, что отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено данной статьей. Эта статья не определяет права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву страны последнего места жительства наследодателя. В данной коллизионной норме объем – это «отношения по наследованию», а привязка – это «определяется по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства».

Кроме того, здесь налицо еще две коллизионные нормы: абзац 2 пункта 1 указанной статьи предусматривает, что наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование имущества, которое внесено в Государственный реестр РФ, - по российскому праву.

В качестве примера можно привести статью 163 Семейного кодекса РФ относительно коллизионных правил выбора применимого права в связи с правами и обязанностями родителей и детей. Эта статья содержит три коллизионные нормы: 1) права и обязанности родителей детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок; 3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

В зависимости от критериев классификации коллизионных привязок существуют различные виды коллизионных норм. Они могут быть односторонними и двусторонними: в первом случае определяются пределы применения только одного обычно собственного права и называется прямо право страны, подлежащее применению; наиболее распространены двусторонние коллизионные нормы, которые сформулированы более широко и устанавливают пределы применения как иностранного, так и национального права: в качестве примера можно сослаться на приведенную ранее статью 1224 ГК РФ о наследовании – ее привязка формулирует общий признак – «последнее место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные. Императивные – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению участников правоотношения. Например, абзац 1 пункта 1 статьи 1224 ГК РФ о наследовании является императивной нормой.

Диспозитивные нормы – это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом, то есть подразумевают автономию воли сторон при заключении сделок. В качестве примера можно привести пункт 1 статьи 1223 ГК РФ, который предусматривает, что «к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда».

Альтернативные нормы – это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, то есть указанного в объеме этой норм, правоотношения, при этом стороны вправе применить любое из них. Например, согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объемом в данном случае является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: закон места ее совершения (главная привязка) и российское право.

1. Основные формулы прикрепления.

Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной

нормы. Ее применение к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать данное правоотношение, указанное в объеме этой нормы. Формулы прикрепления – это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм.Их также называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

1) Личный закон (lex personalis)– это наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Имеются два варианта личного закона:национальный закон или закон гражданства (lex nationalis, lex patria) означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; и закон места жительства (lex domicilii)– означает применение права того государства, на территории которого участник правоотношения проживает. Личный закон физического лица используется для определения право- и дееспособности физического лица, личных прав (на имя, честь, место жительства). Термин «личный закон» применяется и в отношении юридических лиц, и согласно статье 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.»

2) Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) – одна из первых формул прикрепления в практике МЧП. Она означает применение права государства, на территории которого находится вещь, и включает как движимое, так и недвижимое имущество. Однако есть три исключения из этого правила: (1) если оформление прав на вещь было произведено на территории одного государства, а затем она была перемещена на территорию другого, то возникшие вещные права будут решаться по праву государства, где производилось оформление, а не по праву государства, где она реально находится; (2) правовое положение вещей, занесенных в госреестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр;

(3) место нахождения вещи в пути (res in transitu) постоянно меняется поэтому необходима искусственная привязка: или закон места отправки вещи или закон места назначения (в России это закон места отправки вещи – пункт 2 статьи 1206 ГК РФ).

3) Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis), означает применение права государства, которое выберут сами стороны – участники частного правоотношения. Этот способ используется только в договорных обязательствах и характеризует автономию воли сторон.

4) Закон места совершения акта (lex loci actus) – означает применение права государства, на территории которого совершен частноправовой акт (заключен брак, составлено завещание, выписана доверенность и т.д.) Кроме того, следует отметить, что акт является правомерным при сделках и неправомерным – при деликтах (внедоговорном причинении вреда).

5) Закон места совершения договора (lex loci contractus)– наряду с законом места нахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве, и означает применение права государства, где заключен договор. Используется при заключении договоров купли-продажи, подряда, мены и др. Однако с появлением и совершенствованием средств связи договор заключается путем переписки, и он потерял реальную связь с территорией какого-либо государства. Место заключения договора превратилось из физической, объективной категории в юридическую, трактуемую по-разному в праве разных государств.

6) Закон места исполнения договора (lex loci solutionis)– означает применение права государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Эта формула прикрепления используется для регулирования договорных частноправовых отношений.

7) Закон места совершения брака (lex loci celebrationis)- означает применение права государства, на территории которого заключен брак. Она очень распространена при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др. Семейный кодекс РФ 1995 года предусматривает узкое применение этой формулы только для регулирования вопросов, связанных с формой заключения брака.

8) Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissii) – означает применение права государства, на территории которого был причинен вред. Эта привязка используется для выбора права, компетентного регулировать деликтные обязательства. Пункт 1 статьи 1219 ГК РФ предусматривает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. В то же время пункт 3 этой статьи предусматривает возможность сторон договориться о применении к деликтному обязательству права страны суда.

9) Закон страны продавца (lex venditoris)– означает применение права государства, которому принадлежит продавец. Этот закон был положен в основу Гаагской конвенции 1955 года о праве, применимом к международной продаже товаров. В узком значении он применяется непосредственно для регулирования договора купли-продажи.

10) Закон наиболее тесной связи (lex causae, Proper Law) – означает применение права государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Эта привязка употребляется, как и закон страны продавца, для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Статья 1211 ГК РФ предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Такая привязка применяется в отношении 19 договоров, перечисленных в пункте 3 этой статьи.

11) Закон суда (lex fori)– означает применение права государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде). Согласно этой формуле прикрепления суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения. Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим национальным процессуальным правом. Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса. Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 года – Гамбургских правилах).

12) Закон места работы (lex loci laboris) – распространенная формула прикрепления, используемая для разрешения коллизий законов в сфере международных трудовых правоотношений. В соответствии с этой формулой применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность, то есть где находится место работы. Исключение составляет форма трудового договора.

13) Закон флага (lex flagi, lex banderae)– означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется для решения вопросов в сфере торгового мореплавания.

Законом государства флага регулируются: право собственности и другие вещные права на судно (статья 415 КТМ РФ), пределы ответственности судовладельца (статья 426 КТМ РФ) и др.

1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки, в том числе и отсылки к праву третьего государства, возникла в связи с делом, рассмотренным в Англии в 1841 году, и исходя из примера, приведенного в учебнике международного частного права под редакцией Г.К.Дмитриевой , 2000 г. издания, с. 118-119, состоит в следующем:

После смерти британского подданного Руана в 1829 году, проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительны по английскому праву. В английском суде возник вопрос о действительности завещания. Судьба наследства по английскому праву должна была определяться по законам страны, где умерший проживал и был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), то есть по бельгийским закрнам, по которым завещание недействительно. В то же время бельгийское право имело свои конфликтные нормы, в силу которых завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), то есть по английскому праву. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело, как если бы заседал в Бельгии, а в Бельгии судья сослался на английский закон. Поэтому английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным.

Таким образом, возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Пример из российской судебной практики: После смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения. Российский суд на основании пункта 1 статьи 169 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства» выбирает немецкое право. Пункт 1 статьи 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умершим был российский гражданин, то применяется российское право. В данном случае российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, и суд применил его так, как оно должно было применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 131).

В качестве примера отсылки к праву третьего государства можно привести следующее дело:

У супругов – немецкого гражданина и российской гражданки, проживающих в Москве, родился ребенок, который по соглашению родителей стал немецким гражданином. Позже брак был расторгнут, и по устной договоренности ребенок остался с отцом. Затем отец стал работать в Алжире и переехал на новое место жительства в Алжир. Мать, лишенная общения с ребенком, обратилась в российский суд по месту своего жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Поскольку родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд в силу статьи 163 Семейного кодекса РФ «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок» - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но в систему избранного немецкого права входит и коллизионное право касательно отношений между родителями и детьми. Пункт 2 статьи 19 упомянутого ранее Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Поскольку ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, то поэтому следует применить алжирское право. Таким образом, российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко второму государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 132).

Статья 1190 ГК РФ «Обратная отсылка» прямо предусматривает, что «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящей статьи должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Указанный пункт устанавливает применение обратной отсылки иностранного права только в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ).

Обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии самих коллизионных норм разных государств (коллизия коллизий). Подобные коллизии могут быть двух видов: положительные и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два и более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.Например, фирма зарегистрирована в России, а местом основной деятельности является Алжир. Согласно статье 1202 ГК РФ личным законом юридического лица является право страны, где учреждено юридическое лицо, то есть по месту учреждения и регистрации – это Россия. А в силу статьи 50 ГК Алжира она будет считаться юридическим лицом согласно алжирскому праву по месту основной деятельности. Возникла коллизия коллизий.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривают его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В приведенном ранее примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право, как право государства, в котором умерший проживал в момент смерти (статья 1224 ГК РФ). Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде по месту нахождения имущества, то он выбрал бы российское право, как право государства гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным.

Именно на отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

1. Государства, предусматривающие применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии), например, согласно параграфу 5 австрийского закона об МЧП 1978 года отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, то применяется австрийское материальное право; в случае отсылки к закону третьего государства применяются уже с учетом дальнейших отсылок материальные нормы, которые уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Этот закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылку к праву третьего государства, четвертого и т.д., пока не будет избрано право, которое никуда не отсылает, или право первой отсылки.
2. Государства, в праве которых предусмотрено применение обратной отсылки в целом, но это оговорено каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ), например, согласно статье 4 Вводного закона к ГГУ обратная отсылка возможна, «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда выбор права означает только выбор только материальных норм).
3. Государства, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки – отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.), например, параграф 4 венгерского закона об МЧП устанавливает: «Если необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного права, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон».
4. Государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Швейцария, Швеция, Россия), например, согласно статье 14 швейцарского закона об МЧП 1987 года отсылка к швейцарскому или к другому иностранному праву принимается во внимание, если предусматривается данным законом. Ранее уже приводилась статья 1190 ГК РФ об обратной отсылке.
5. Государство, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.), например, согласно статье 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства и исключается применение норм МЧП. Согласно статье 16 Вводного закона к ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».
6. Государства, законодательство которых вообще не содержит регулирование этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай). Однако это не означает, что такой проблемы не существует.

Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм МЧП» высказался против превращения института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул важную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств, высказался также за унификацию правил применения обратной отсылки на международном уровне. Однако Гаагская конвенция 1995 года о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия, пытавшаяся разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон», так и не вступила в силу.

Право и практика всех государств содержат исключение в отношении неприменения отсылок в договорных обязательствах, поскольку теория отсылок несовместима с автономией воли, так как при выборе права стороны имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование.

1. Конфликт квалификаций.

Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения является одним из аспектов толкования права, которое сопутствует применению коллизионной нормы. Как любая правовая норма, она состоит из юридических терминов и терминологических конструкций. Например, объем коллизионной нормы содержит такие понятия как «форма брака», «форма сделок», «форма завещания», «недвижимость», «дееспособность» и т.д.

Привязки коллизионных норм содержат «закон места жительства», «место совершения сделки», «закон суда» и т.д. Все эти понятия необходимо уяснить и соотнести с фактическими обстоятельствами, что означает дать юридическую квалификацию. Особенности такой квалификации состоят в том, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и находятся в правовом поле разных государств.

Например, российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила там оставшиеся годы. После ее смерти совершеннолетний сын от второго брака претендовал на имущество своей умершей матери, находившееся в России. Российский нотариус отказал ему в выдаче свидетельства о наследовании, сославшись на наличие завещания, по которому все имущество умершей гражданки переходило ребенку от первого брака. Тогда сын обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. В этой ситуации суд должен выбрать подлежащее применению право (российское или английское), определить действительность завещания. Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, и фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Поэтому перед применением коллизионной нормы (наследственной или семейной) необходимо дать юридическую квалификацию фактическим обстоятельствам: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному или семейному статуту. Затем возникает вопрос, по праву какого государства следует дать такую квалификацию. Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Данные фактические обстоятельства могут быть отнесены только к семейному статуту, поэтому будет применяться коллизионная норма по наследственным отношениям. Согласно пункту 2 статьи 1224 ГК РФ «способность лица к составлению и отмене завещания, том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта», поэтому будет применено российское право, согласно которому завещание действительно, и сын от второго брака не имеет прав на спорное имущество.

Если же квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, то есть к семейному статуту. Поэтому применяются коллизионные нормы семейного права. Согласно пункту 1 статьи 161 СК РФ взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства, поэтому компетентным является английское право, по которому завещание недействительно. (См. Учебник под редакцией Г.К.Дмитриевой, 2012 года издания, стр. 137-138).

Из рассмотренного примера можно сделать следующий вывод:

Учитывая, что право разных государств дает разную юридическую квалификацию одним и тем же фактическим обстоятельствам, а юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств по форме могут совпадать, но иметь разное содержание (примеры, приведенные ранее, и еще один в отношении исковой давности, которая по англо-американскому праву является институтом процессуального права, а по континентальному праву и России – институтом материального права), то эти расхождения порождают коллизию между правовыми понятиями, которая называется «конфликтом квалификаций» или «скрытыми коллизиями» (их как бы нет, их не видно).

Согласно статье 1187 ГК РФ «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом», а если юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. Таким образом, в настоящее время в России решена проблема конфликта квалификаций.

ЛЕКЦИЯ № 4. «Установление содержания, применение и толкование