Допрос недееспособных и несовершеннолетних свидетелей.

Для того что бы давать свидетельские показания, необходимо обладать 3 свойствами:

1. Способность адекватно усваивать информацию

2. Перерабатывать её

3. Воспроизводить.

Поэтому впринципе свидетелем может быть любое лицо, независимо от дееспособности.

На практике же допрос данных лиц имеет

Несовершеннолетние не предупреждаются об уголовной ответственности им просто разъясняются что нужно говорить правду - до 14 лет.

Уголовная ответственность с 16 лет; до 16 не предупреждают.

Недееспособных - предупреждают.

Несовершеннолетний приглашается в суд, путём уведомления его законных представителей (недееспособный тоже).

Согласие родителей на явку ребёнка в суд - не требуется! Он обязан.

Ребёнок может не удаляться из зала суда.

После допроса - напротив удаляется.

До 14 лет при допросе участвует педагогический работник (в роле специалиста), и ему разъясняется необходимость говорить правду, а он объясняет ребёнку.

От 14 до 16 присутствие педработника на усмотрение суда и разъясняется необходимость говорить правду самому ребёнку.

После допроса несовершеннолетнего педработник выражает своё мнение по поводу того, можно ли доверять показаниям ребёнка.

В абсолютном большинстве случаев роль педработника выполняет орган опеки и попечительства.

Законные представители при допросе несовершеннолетних на усмотрение суда.

Недееспособные - предупреждается об уголовной ответственности, но суд должен выяснить у него 3 вышеперечисленных качеств, в противном случае допрос не возможен.

В протоколе должно быть отражено что он не обладает дееспособностью.

Ноября 2016

Оценка показаний свидетеля - одна из самых сложных задач суда, т.к. Речь идёт о том, что человек может не сообщать суду о действительных обстоятельствах дела.

Критерии:

1. Субъективный критерий - личность свидетеля. Насколько это лицо способно обладать информацией.

2. Объективный фактор - оценка содержания. Оценивается содержание фактов в сравнении с другими доказательствами по делать

Вид доказательств - экспертиза, заключение эксперта.

Экспертное заключение - это письменное мнение лица, обладающего специальными знаниями об обстоятельствах дела, поставленных в виде вопросов на его рассмотрение (перед ним).

Эксперт - лицо обладающее специальными знаниями в области науки, творчества, ремёсла.

Экспертом может быть любое лицо. Необязательна принадлежность лица к экспертному учреждению.

Экспертиза как правило поручается: экспертными учреждениям (специализированным учреждениям экспертным):

1. Ведомственные - экспертные лаборатории при УВД. Анатомические только в государственных.

2. Частные экспертные организации - транспортная экспертиза, строительная, экономическая экспертизы.

Эксперты могут быть - не экспертные организации: кафедра университета или музей.

Частные эксперты - любые лица.

Требования предъявляемые к эксперту:

Эксперт должен предоставить суду:

- профильное высшее образование (если есть степень то и её)

- Стаж работы

- Стаж экспертной деятельности, если есть

- Место работы (выписка из трудовой)

- Иные регалии (член корреспондент)

Если деятельность в сфере которой эксперт будет давать заключения будет давать заключение, такая лицензация должна быть либо у него, либо у организации в которой он работает.

Выбор эксперта и порядок назначения экспертизы:

При возникновении вопроса о необходимости проведении экспертизы, суд предлагает сторонам предоставить кандидатуру эксперта.

Из представленных сторонами кандидатур суд осуществляет выбор, суд вправе поручить проведение экспертизу и иному эксперту.

При предоставлении экспертизы, эксперты должны предоставить примерную стоимость экспертизы.

Далее суд выносит определение о назначении экспертизы и поручение её конкретному эксперту или экспертному учреждению.

Общераспространенной практикой является вынесение одного определения с двумя названиями - определение о назначении экспертизы и приостановление производство по делу.

Суд может и не приостанавливать производство.

В определении указывается: учреждение, эксперт. Руководителю учреждения поручается предупредить об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт подлежит отводу, если у него есть заинтересованность.

В определении указываются вопросы эксперту.

Стороны вправе предложить свою формулировку вопросов к эксперту, окончательная формулировка вопросов за судом.

Если суд не может сформулировать вопросы эксперту, нужно привлекать специалиста.

Последнее в определении и главное - Сроки проведения экспертизы и предоставление заключения.

Порядок проведения экспертизы:

- оьназначении экспертизы направляется в учреждение или эксперту. Если в учреждении, то главный распределяет эксперту.

Эксперт вправе:

- знакомиться с необходимыми материалами дела, которые ему нужныьдля проведения экспертизы, брать свободные образцы (почерк, кровь)

- Обладает всеми гарантиями независимости.
Эксперт подлежит отводы если, является родственником лиц участвующих в деле, занимал или занимает в деле любое иное положение; если имеет иную заинтересованность, в том числе служебную.

- Заявить о невозможности проведения экспертизы, но сделать должен в срок до окончания, мотивировано, письменно.

Обязанность эксперта:

- не допускать повреждения и порчи, утраты материалов дела.

- Своевременно приступить к работе и своевременно предоставить заключение.

- Неоплата экспертизы не является основанием для непроведения экспертизы.
Оплата будет взыскана судом, пропорционально удовлетворённым требованиям.

В арбитражном процессе - не оплата экспертизы влечёт отказ суда в удовлетворении заявления о её проведении.

Эксперт несёт ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

Суд исследует заключения эксперта в судебном заседании, путём его оглашения.

При необходимости толкования заключении, в суд может быть приглашен сам эксперт. (Не мотивированные выводы)

Вопросы к эксперту могут задаваться всеми лицами участвующими в деле.

Оценка заключения эксперта

Суд придя к выводу о недоверии к заключению эксперта, может назначить повторную экспертизу поручив её тому же или другому эксперту.

Если суд выражает сомнение в полноте экспертизы, назначается дополнительная.

Суд сопоставляет экспертизу с другими доказательствами по делу и общим правилом является то что экспертиза не имеет преимущество перед другими доказательствами, но не принятие экспертизы суд должен отдельно мотивировать.

Комиссионная экспертиза - несколько экспертов в одной сфере, подписывают одно заключение, но эксперт который не согласен может изложить своё мнение.

Комплексная экспертиза - несколько экспертов в разных отраслях знаний (биолого-химическая).

Учатие лиц участвующих в деле в экспертизе.

Лица участвующие в деле вправе присутствовать в проведении экспертизы, если не мешает проведению экспертизы.

Если участие лица обязательно, то неявка влечёт санкцию - факт считается установленным в зависимости от того какое значение он имел для этой стороны, или суд руководствуется другими сторонами.

Аудио и видео записи

Аудио и видео запись это информация содержащаяся на специальных носителях и исследуемая с помощью специальных устройств.

Аналоговые записи сюда подходят.

Цифровые записи тоже подходят.

Регистраторы/ камеры - все подходит.

Условие приема аудио и видео записей судом по гражданским делам:

- суд по гражданскому делу принимает любые аудио- и видео- записи (3ДО)

Лицо, чьи права нарушены, может обратиться с иском в суд о защите чести и достоинства и деловой репутации.

При исследовании аудио и видео записи может присутствовать специалист для оказания технической помощи суду и консультирования по записи (фальсификация)

При исследовании в протоколе указывается: время воспроизведения и признаки воспроизводящих устройств.

Оценка записи:

Суд оценивает 2 момента:

- что видит и слышит на записи

- Как эта запись производилась, а именно - способ съемки, режиссура, актерская игра,

Ноября 2016

Иск и исковое производство.

Признаки:

Исковое производство - основной вид гражданского судопроизводства в котором наиболее полно раскрываются все его основные принципы и черты.

Исковое производство характеризуется развитой состязательностью;

противоположностью интересов сторон; равным распределении бременило доказывания.

Исковая форма является универсальной, потому что все иные виды судопроизводства осуществляются по правилам искового судопроизводства, если не установлено иное.

Исковая форма наиболее предназначена (эффективна) для выяснения действительных обстоятельств дела, потому что на стыке противоположных позиций сторон, суду легче выяснить действительные обстоятельства дела.

Исковое производство наиболее распространённый вид судопроизводства, абсолютное производство гражданских дел - исковые.

Субъекты спорного материального правоотношения в исковых делах равны, как в процессе, так и вне его. Поэтому исковая форма не нуждается в специальных правилах поддержки одной из сторон (как требует административная форма).

Роль суда заключается в том, чтобы сохраняя независимость, объективность и беспристрастность рассмотреть дело и сделать выводы по заявленным требованиям.

Средством возбуждения искового производства - является исковое заявление.

Стороны искового производства - тоже имеют традиционное название - истец и ответчик.

Называет ответчика - истец в своём исковом заявлении, этого его права и свобода (свободен в выборе ответчика). Это совершенно не означает что указанное лицо является ответчиком по отношению к истцу.

Субъекты характеризующие только исковое судопроизводство - третьи лица!

Бремя доказывания в исковом производстве распределяются на равных.

Исковое производство проходит все стадии процесса (если не заканчивается на одной из них)

Исковое производство характеризуют традиционные черты (уходящие в прошлое):

- Устность

- Гласность

- Непосредственность

В основе искового производства лежит иск (НЕ ЗАЯВЛЕНИЕ!!)

Иск - это требование истца к ответчику о защите нарушенного или оспариваемого права, переданное на рассмотрение суда!

Из определение иска видны две составляющие иска:

- материально правовая

- Процессуально правовая

Материально-правовая составляющая иска - это требование истца к ответчику. Требование истца к ответчику основывается на принадлежности истцу субъективного материального права, либо законного интереса, и редко свобод. - материально правовая составляющая иска.

Субъективные права - это права отраженные в норме права и реализованные в правоотношении. (Живые права)

Законный интерес - прямо в норме не закреплён, но из неё вытекает.

Истец считает ответчика должником - обязанным ему лицом.

Различные точки зрения - бывают ли безответные иски:

- ответчик это всегда предельно конкретное лицо, которого именует истец.

Процессуально-правовая составляющая иска - это требование обращённое к суду

Посколько материально правовой спор не нашёл своего разрешения, он передаётся на рассмотрение компетентного-юрисдикционного органа - суда.

"Иск - это право созревшее до степени конфликтности" (Гурвич М.А.)

Выделяют следующие теории Иска:

- материально-правовая теория иска, представлена работами - Гурвича - он полагал что ключевым в иске является его материально-правовое содержание.

- Процессуально-правовая теория иска, - Юдельсон - процессуальная составляющая или способ защиты имеют в иске ключевое значение, потому что правом на подачу иска вы обладаете, даже если не обладаете материальным правом.

- Осокина Г.Л. (Иск теория и практика) - синтетическая теория - иск объединяет и материальную и процессуальную составляющую.

Иск имеет следующие элементы:

1. Предмет иска - это то право (интерес) о защите которого просит истец. Необходимо отличать от материального объекта иска. Если меняется право - меняется объект. При изменении объекта - право не меняется.
По предмету иски делятся на очень и очень много: взыскание имущества, расторжение брака (судебная статистика). Предмет пишется под Исковым заявление.

2. Основание иска - основание отвечает на вопросы - почему? Это те обстоятельства на которых истец основывает свои требования. В основании различных исках ложатся различные группы фактов
Традиционные основания исков:

1. Право устанавливающие факты (прежде чем начнётся, вам необходимо установить факт на основании которого вам принадлежит право). Основной - договор.

2. Факты развития правоотношения

3. Факты повода к иску (факты правонарушения). То что послужило поводом к иску.

4. Факты последствий правонарушения (если они есть) - неустоичка!

5. Юридическая квалификация (правовое основание иска). В гражданском процессе граждане и Юр лица обращающееся в суд не обязаны указывать нормы права в основании иска (отличает гражданский процесс от АПК). Такая обязанность есть у прокурора и то, если он предъявляет требование в неопределенного круга лиц.
Может ли суд в гражданском процессе изменить правовую квалификацию данную истцом и выбор формы защиты?!Исходя из общей нормы - переквалификация или просто квалификация и изменение способа защиты в гражданском процессе допускается, но есть ещё 1 правило ГПК - ст.196 Суд не в праве выходить запределы заявленных требований и может это сделать в случаях предусмотренных законом.
В арбитражном процессе изменение правовой квалификации не является изменением иска. 25 пленум ВАС - который в арбитражном процессе дал суду право изменять способ защиты.

3. Стороны иска - стороны идентифицируют иски совпадающие по предмету и основанию (стороны это то, что поможет их выделить из массы). Преюдициальность - предустановленность факта, ранее установленного факта.

4. Содержание иска - способ защиты истребуемый от суда.
По содержанию (способу защиты) иски делятся на:

1. Иски о признании права за определенным лицом (не означает исковое производство) - Конституирующие или правоустанавливающие.
Основная характеристика иска - право истца защищается перед неопределенным кругом лиц, однако противостоит ему конкретный ответчик, который может (гипотетические) претендовать на это право. (Признание на самовольную постройку).
Предмет иска о признании права находящийся в неопределённости его принадлежности.
Основание - факты подтверждающие принадлежность права.
Иски о признании - как правило не требуют исполнения, однако требуют дополнительных действий от регистрирующих органов.

Декабря Лекция

Иски о присуждении(исполнительные иски) - это иски о понуждении ответчика к совершению или отказу от совершения определенных действий.

Иски о присуждении - наиболее распространненый вид исков, т.к. Они вытекают из двусторонних правоотношений (обязательственных).

Иски о присуждении делятся на:

- превентивные иски (иски об угрозе нарушения права)

- Дружественные иски - что бы избежать иска реального, заявляется полуфиктивный иск (знакомым) и вы своё право за собой закрепляете.

- Иски об обязании

- И др.

Предмет иска о присуждении заключается в том, что истец требует от ответчика совершения определенного действия.

Основания иска

- договор/

- документы подтверждающие факты нарушения обязательства.

- доказательства последствий правонарушений

Соблюдение досудебного порядка в случаях установленных законом

К транспортной компании обязательно нужно обратиться с требованием.

Преобразовательные иски- это иски о возникновении, изменении и прекращении правоотношений.

Возникновение - регистрация квартиры покупателя (который умер) его детьми

Изменение - изменение условий конкурса.

Термин признание - который используется к преобразовательным иска не указывает на их не исковую природу.

Предмет преобразовательного иска - изменить, прекратить правоотношение или наоборот его создать.

Основание - В преобразовательных исках, на первый план выходят факты правонарушения.

В основание таких исков входят - правоустанавливающие документы.

Последствия правонарушения имеет значение только, если истец просит о них (разрешить вопрос о последствиях).

Решение по делу о признании сделки не действительной - является основанием (новым обстоятельством) для отмены решения, в основу которого была положена эта сделка. Признание сделки не действительной является основанием для изменение других решений.

Элементы иска

Элементы иска - идентифицирует его и отличает один иск от другого.

Исходя из элементов иска, можно констатировать тождество иска.

Тождественными являются иски - в которых совпадают: предмет, основание и стороны.

Различают внешнее и внутреннее тождество исков.

Внешнее тождество исков - иски сравниваются друг с другом.

Судья при приеме искового заявления, проверяет не вынесено ли решение по тождественному иску и не вступило ли оно силу.

Если судья обнаруживает тождественный иск и решение по тождественному иску - в принятии искового заявления отказывается.

Если это обнаружено на стадии подготовки или рассмотрения дела - следует прекращение производства по начатому делу.

Внутренее тождество исков -иск сравнивается сам с собой, после изменения иска.

Когда истец поменял предмет или основание иска!

Если предмет и основание поменял истец - тождество утрачивается.

Если поменялся ИЛИ предмет ИЛИ основание - тождество может сохраняться.

Изменение предмета иска - должно быть заложено в норме материального права, тогда мы можем констатировать тождество. ТОЛЬКО в НОРМЕ должно быть.

Изменение основания - допускается и в случаях установленных нормой права и в иных случаях.

Если судья признает иск тождественным после изменения - он продолжает рассматривать дело.

Если иск не тождественен - то соответственно спрашивает будем ли рассматривать ранее предъявленный или обратись с новым.

Право на иск

Право на иск - право на судебную защиту или право на его удовлетворение.

Этим правом обладает только тот, кому это право действительно принадлежит.

Обладает ли лицо правом на иск или нет - можно понять только при вступлении в силу решения суда.

При подачи иска - право на иск презюмируется у истца. (По действующему законодательству)

Однако мнение теоретиков на этот счёт разделились: (18 век)

- право на иск в абстрактном смысле - принадлежит любому лицу и при подаче иска не проверяется судом (потом проверят)

- Право на иск в конкретном смысле - при подаче иска судья должен убедиться в заинтересованности и в наличии субъективного права, если не подтверждается то до свидания

Иск акционеров к акционерному обществу могут подать если владеют 10% процентами акций.

Иск у прокуроров и гос. Органов отказывается в принятии, если такое право им не принадлежит по закону (ст 134).

Право на подачу иска

Право на подачу иска - право подать в суд бумагу (исковое заявление).

Право на подачу иска - не зависит от права на иск! за исключением случаев предусмотренных законом. (Ст. 134).

Одновременно право на подачу иска сопряжено с рядом формальностей - форма искового заявления, его содержание, порядок подачи (электронка, лично в суд), подведомственность, подсудность, полномочия на подачу (представительство), соблюдение досудебного порядка, отсутствие по делу решения суда, отсутствие в производстве суда тождественного дела, отсутствие решения третейского суда по данному спору, дееспособность (правоспособность) лица, устойчивое волеизъявление на подачу (не отзывали заявление).

Это все предпосылки права на подачу иска! (Выше).

При не соблюдении их - право на подачу иска реализовано быть не может.

Последствия разные: отказ в принятии, возвращение заявления и оставление без движения)