С. погашение и перенесение обязательств

§ 72. ПОГАШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Общим принципом старого римского права в вопросе о погашении обязательств является принцип contrarius actus. Подобно тому как обязательство не могло быть установлено простым соглашением или простой передачей вещи или денег, а необходим был формальный акт per aes et libram, stipulatio и т. д. – так же точно и погашено обязательство не могло быть иначе, как при помощи такого же формального акта, только противоположного [с.442] содержания. "Prout quidque contractum est, ita et solvi debet"⁷³³, – говорит еще юрист классического времени Помпоний (fr. 80 pr. D. 46. 3). Простое исполнение, простой платеж не были достаточны для уничтожения обязательственной связи. Вследствие этого, как мы знаем, nexum должно было быть прекращено посредством акта per aes et libram, при котором говорит и действует уже должник, заявляя о своем освобождении и передавая кусок металла кредитору в знак платежа. Вследствие же этого стипуляционное обязательство должно было быть прекращено посредством обратного вербального акта – acceptilatio verbis: должник спрашивал у кредитора "quod ego tibi debeo, habes ne acceptum?", на что кредитор отвечал: "Habeo"⁷³⁴. Равным образом, литеральный, книжный долг погашался посредством acceptilatio litteris, то есть занесения отметки о получении в графе "acceptum"⁷³⁵.

Все эти формальные акты погашения обязательств были по существу актами абстрактными, способными покрывать не только действительное исполнение обязательства, не только действительный платеж, но и разные другие causae liberationis, например, прощение долга.

С течением времени начинает получать признание и простой платеж, простая solutio. Вероятно, это прежде всего и естественно случилось для обязательств неформальных, возникающих re, то есть раньше всего для бесформального mutuum: раз обязательство должника покоится на том основании, что в его имуществе находится ценность кредитора, то в случае уплаты это основание само собой отпадает. Признание простой solutio естественно также для obligationes bonae fidei: требование вторичного платежа только потому, что первый платеж не был облечен в цивильную форму, противоречило bona fides. Но затем простой платеж приобретает погашающую силу и по отношению к обязательствам формальным (stipulatio и т. п.) – первоначально, вероятно, посредством exceptio, а затем (к концу республики) и ipso jure.

Очень рано входит в обычай удостоверять платеж посредством письменных расписок. Усиление значения письменных документов вообще в период империи приводит к усилению доказательной силы и этих расписок. В случае выдачи расписки в ожидании [с.443] платежа, если на самом деле платежа затем не последовало, кредитор имеет также querela non numeratae pecuniae в течение законного срока. Однако необходимости удостовреять платеж распиской не существовало. Только Юстиниан предписал, что обязательство, заключенное в письменной форме, требует или письменной расписки, или платежа в присутствии пяти свидетелей (с. 18. С. 4. 20).

С тех пор как бесформальная solutio была признана для всех обязательств, формальный акт acceptilatio стал употребляться почти исключительно в целях прощения долга. Но и здесь рядом с этим формальным прощением появилось неформальное – в виде преторского pactum de non petendo, которое дает должнику exceptio pacti. Это pactum de non petendo имеет, кроме бесформальности, еще и то удобство, что может принимать в себя различные оговорки. Так, возможно pactum de non petendo под известным условием, возможно pactum de non petendo in perpetuum, то есть прощение долга навсегда, и pactum de non petendo ad tempus, то есть отсрочка; при обязательствах с несколькими соучастниками (несколько должников) возможно прощение всем – pactum de non pretendo in rem – и только отказ взыскивать долг с данного лица – pactum de non pretendo in personam.

Кроме погашения обязательства односторонним прощением кредитора, двухсторонние консенсуальные контракты могут быть уничтожены добровольным соглашением обоих контрагентов – contrarius consensus.

Обязательство может быть, далее, погашено путем обновления – novatio: старое обязательство по соглашению сторон заменяется новым, причем такая novatio обыкновенно совершалась посредством stipulatio. Цели обновления могут быть различны. Прежде всего возможно, что с обновлением связывается смена участников обязательства – novatio inter alias personas. Кредитор, например, желает передать свое требование другому лицу (delegatio): тогда это другое лицо спрашивает должника: "Quod tu Titio debes, spondesne mihi dare?", на что должник отвечает: "Spondeo"⁷³⁶. Или должник желает вместо себя поставить другое лицо (expromissio); тогда кредитор спрашивает нового должника: "Quod mihi Titius debet, spondesne dare?", на что последний отвечает: "Spondeo"⁷³⁷. В [с.444] обоих случаях старое обязательство погашается окончательно, а взамен его возникает новое.

Возможна, однако, novatio и без смены лиц – novatio inter easdem personas: стороны вносят по взаимному соглашению те или другие изменения в обязательство; так как последующие pacta (pacta ex intervallo) по общему правилу силы не имеют, то необходимо novatio. Или кредитор желает, например, давая должнику отсрочку, заменить имеющийся у него иск bonae fidei более строгим иском из stipulatio: "Quod tu mihi ex empto debes, spondes ne dare? – Spondeo"⁷³⁸ и т. д. Очень часто, наконец, novatio употреблялась в целях ликвидации целого ряда деловых отношений между сторонами наподобие transscriptio a re in personam литеральных контрактов: люди, находившиеся между собой в деловых отношениях, к концу года, например, подводят итог и затем, ликвидиуря эти старые отношения, на место всей суммы их ставят одно обязательство на saldo. Формула такой ликвидационной stipulatio была выработана известным юристом Аквилием Галлом (stipulatio Aquiliana). За ликвидацией могла последовать и acceptilatio (fr. 18. 1. D. 46. 4).

В позднейшем праве обязательство может быть погашено также посредством зачета двух встречных требований – compensatio; но более раннему времени эта идея чужда: каждое требование должно было идти своим процессуальным путем. Только медленно и с большим трудом compensatio нашла себе доступ в римское право.

Период республики и первое время империи знает зачет встречных требований только в немногих исключительных случаях: а) При обязательствах bonae fidei судья мог по своему усмотрению, приговаривая ответчика, вычесть его встречные требования из того же правоотношения (ex eadem causa: например, приговариая покупщика к уплате покупной цены, вычесть из нее убытки, причиненные несвоевременным доставлением вещи). b) Argentarius, предъявляя иск против своего клиента, должен был сам вычесть все встречные требования последнего – cogitur cum compensatione agere: его иск, таким образом, будет в то же время и окончательной ликвидацией всех их деловых отношений. с) Bonorum emptor, то есть покупщик с аукциона всего имущества несостоятельного должника, предъявляя иск к его должникам, обязан cum deductione agere, то есть вычесть долги купленной им массы ответчику. – Но все это были только исключения.

[с.445] Дело меняется со времени императора Марка Аврелия: в силу его рескрипта во всех случаях ответчик может потребовать принятия к зачету его встречного требования хотя бы ex alia causa, посредством exceptio doli, ибо "dolo facit qui petit, quod redditurus est"⁷³⁹ (fr. 173. 3. D. 50. 17). Ответчик, желающий компенсировать, должен был, таким образом, заявить о своем требовании еще in jure и потребовать внесения в формулу exceptio doli, так как без этого judex сам in judicio его встречного требования во внимание не примет. С другой стороны, в силу общего значения exceptio doli будет включена в формулу, она всегда приведет к полному оправданию ответчика – даже тогда, если встречное требование значительно ниже требования истца. Ввиду этого заявление со стороны ответчика exceptio doli обыкновенно принуждало истца тотчас же ограничить свой иск только разностью, выделив остальное в отдельный процесс в связи с заявленным встречным требованием.

С переходом к экстраординарному процессу, не знающему ни формул, ни деления на jus и judicium, возражение о compensatio не связывается более с начальным моментом процесса: оно может быть заявлено в любой стадии его. С другой стороны, отпало и формальное основание для полного оправдания ответчика, если его встречное требование было ниже требования истца. Ввиду этого Юстиниан предписал в таких случаях судье, произведя зачет, приговаривать ответчика к платежу разности (§ 30 In. 4. 6). При этом, раз ответчик заявляет требование о зачете, расчет производится так, как если бы оба встречные требования были погашены уже с того момента, когда возникла их встречность (compensabilitas); это и обозначает выражение "ipso jure compensatur".

Из других способов погашения обязательств следует упомянуть o confusio (слияние в одном лице кредитора и должника – например, вследствие наследования), о погашении некоторых из них смертью (активно не наследуем, например, иск из injuria; пассивно не наследуемы, как было уже сказано, все actiones poenales), и, наконец, о погашении иска вследствие litis contestatio или вследствие (погасительной) давности его непредъявления. Старые цивильные иски никакой давности не подлежали – были actiones temporales; император Феодосий установил общую погасительную давность в 30 или 40 [с.446] лет. Однако, погашение иска давностью не влечет полного уничтожения самого обязательства: оно только низводится до степени obligatio naturalis (последнее, впрочем, спорно).

§ 73. ПЕРЕНЕСЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В древнейшую эпоху, когда обязательство представлялось строго личной связью между двумя лицами, ни о каком перенесении требования или долга речи не могло быть. Лишь по мере того, как в обязательстве все более и более выступал на первый план имущественный элемент, могла возникнуть потребность в подобном перенесении и мысль о его возможности. Часто, например, кредитор, нуждаясь в наличных деньгах и имея требование, срок которому еще не наступил, мог бы реализовать его сейчас путем продажи другому лицу. Точно также и должник мог желать передать свой долг в связи с теми или иными деловыми отношениями. Вообще, по мере того, как торговый оборот развивается, развивается и циркуляция требований.

Когда потребность этого стала ощущаться в Риме, она на первых порах удовлетворялась обходным путем. Древнейший способ для этой цели, выработанный еще в эпоху legis actiones, есть описанная выше novatio oblgationis в виде delegatio, если дело шло о переуступке требования другому кредитору, и expromissio, если переносился долг на другого должника (Dai. II. 38). На этот способ имел значительные неудобства. Первое из них состояло в необходимости согласия противной стороны: без участия должника, без его ответа на стипуляционный вопрос нового кредитора novatio совершиться не могла. При перенесении долга с одного должника на другого (eхpromissio) необходимость согласия кредитора понятна: вместо одного должника, вполне надежного и состоятельного, кредитор может получить другого, быть может, несостоятельного. Но при переуступке требования (delegatio) интересы должника не страдают: ему все равно, кому платить; между тем он даже по своему капризу мог помешать необходимой переуступке. – Второе существенное неудобство состояло в том, что при novatio не старое [с.447] требование переходило к новому кредитору, а взамен старого возникало новое. Вследствие этого с погашением старого обязательства погашались eo ipso и все его accessoria – например, поручительство, закладное право и т. д.; если стороны желали снабдить ими и новое требование, они должны были установить их заново, что при известных условиях было уже нелегко (например поручитель уже не хотел давать своего согласия).

Ввиду всего этого, хотя delegatio и expromissio продолжали существовать и далее (для передачи долга expromissio осталась до конца почти единственной формой), но оборот не мог на них остановиться и искал новых средств.

Такое средство было найдено в институте процессуального представительства (Gai. II. 39): кредитор делал того, кому он желал переуступить свое требование, своим когнитором или прокуратором; другими словами, он поручал ему взыскание по своему требованию, давал ему mandatum agendi, с тем, что взысканное он может удержать себе – procurator in rem suam. Благодаря такому приему, недостатки novatio отпадали: новый кредитор только осуществлял старое требование, и для mandatum agendi согласия противной стороны не требовалось. Но взамен их этот способ имел другие, не менее существенные неудобства. Новый кредитор действовал только на основании mandatum, а mandatum, как известно, погашалось смертью каждой из сторон и могло быть в любой момент взято назад. С другой стороны, старый кредитор все еще оставался кредитором и, следовательно, мог, невзирая на уступку, получить платеж, простить долг и т. д. Положение нового кредитора было, таким образом, очень непрочным. Оно делалось прочным лишь с момента предъявления иска, то есть с момента litiscontestatio: право кредитора уже переходило к его наследникам в случае его смерти, не могло быть взято назад мандантом и т. д.; но момент переуступки мог далеко отстоять от срока платежа и, следовательно, от момента возможного предъявления иска.

Таким образом, жизнь выработала два способа, но оба они нуждались в усовершенствовании. Первый способ – delegatio, – как способ формальный, труднее поддавался изменениям, и римское право периода империи пошло по пути усовершенствования второго. Необходимо было при этом сделать положение нового кредитора, с одной стороны, независимым от старого, а с другой стороны, более прочным по отношению к должнику. Это было достигнуто следующим образом.

[с.448] В первом направлении, при наличности уступки требования стали давать новому кредитору иск уже независио от наличности действительного mandatum, следовательно, не обращая внимания на смерть или уничтожение поручения; новый кредитор (cessionarius) получает actio utilis suo nomine. Впервые это было допущено рескриптом императора Антонина Пия⁷⁴⁰ для покупщиков наследства, как целого (fr. 16 pr. D. 2. 14), а затем и для приобретателей отдельных требований (с. 2. С. 4. 10).

Во втором направлении около того же времени установилось правило, что, если должник будет уведомлен о состоявшейся уступке требования, он обязан воздерживаться от платежа старому кредитору (цеденту, cedens). Сделав такое уведомление, denuntiatio, цессонарий может теперь быть и в этом отношении спокойным (с. 3. С. 8. 41).

В таком виде и осуществляется переуступка требований (cessio obligationis или nominis) в позднейшем римском праве.

Однако, на почве того общего расстройства общественной и экономической жизни в период абсолютной монархии, о котором приходилось уже неоднократно упоминать, возникли некоторые особые ограничения cessio. Так, указ императоров Гонория и Феодосия 422 г. (с. 2. С. 2. 13) запрещает переуступку требований лицам "более могущественным" -potentiores, очевидно, с целью не ухудшать фактического положения должников. – Еще более решителен указ императора Анастасия – lex Anastasiana 506 г. (с. 22 С. 4. 35), запрещающий покупщикам требований взыскивать с должников более того, что они заплатили сами. Указ этот имел своею целью борьбу с профессиональными скупщиками-спекуляторами, но вместе с тем ударил по всему обороту требований. Если покупается требование, которому срок еще не наступил, то очевидно, что покупщик предложит всегда меньше номинальной цены обязательства, причем в разнице скажется не только сумма процентов, которые мог бы получить покупщик за свои уплачиваемые теперь наличные деньги, но и общий или меньший риск будущего взыскания. Запрещая покупщикам взыскивать более того, что они заплатили сами, lex Anastasiana упускала совершенно из виду этот момент риска и, конечно, при последовательном применении могла только привести к полному прекращению циркуляции требований. Но, разумеется, и этот закон вызвал разнообразные практические обходы, о которых свидетельствует сам Юстиниан в указе, подтверждающем lex Anastasiana (c. 23. C. 4. 35).

[с.449]

ГЛАВА IX

ИСТОРИЯ ОТНОШЕНИЙ СЕМЕЙСТВЕННЫХ

§ 74. ОБЩАЯ ИСТОРИЯ БРАКА

Новейшими исследованиями в области социологии неоспоримо доказано, что семья, как постоянный, по идее своей, пожизненный, союз между мужчиной и женщиной, отнюдь не является и исконным, так сказать, человечеству прирожденным, институтом. Появлению семьи в его указанном значении предшествовал долгий период иных форм отношений между полами и, по-видимому, первым зародышем семьи было похищение жен из чужого племени. Симуляция похищения, играющая такую большую роль в брачных обрядах почти всех народов, а также различные легенды, служат тому подтверждением. Есть они и в истории римского права – например, известная легенда о похищении сабинянок.

Как бы то ни было, но память римского народа не сохранила никаких следов периода, предшествовавшего установлению семьи. Правда, некоторые из современных исследователей усматривают историческую противоположность между патрициями и плебеями, между прочим, и в различии их семейного строя: патриции жили уже патриархальным строем, меж тем как плебеи еще оставались в стадии матриархата⁷⁴¹, – но эта гипотеза отнюдь не опирается на сколько-нибудь прочные данные.

[с.450] С тех пор как мы знаем что-нибудь о римлянах, мы находим у них уже прочно сложившийся патриархальный строй, в основе которого лежит моногамная семья с абсолютным домовладыкой во главе, власть которого (первоначально носящая общее название manus) объединяет все элементы семьи в одно крепкое целое.

Эта патриархальная семья cum manu над женой устанавливалась посредством брака в троякой форме (Gai. 1. 110 и сл.).

Первая из этих форм – confarreatio. Это есть акт религиозный; совершается он в присутствии десяти свидетелей, которых считают за представителей десяти курий, при участии жрецов (pontifex maximus и flamen Dialis) и состоит в целом ряде различных сакральных обрядов, сопровождаемых "certis et solemnibus verbis"⁷⁴². Среди этих обрядов центральное место занимает освящение и вкушение женихом и невестой особого хлеба – panis farreus, откуда и самая форма получила свое название.

Вторая форма – coёmptio, то есть покупка жены у ее paterfamilias или у ее опекуна. Как и всякая покупка в то время, она совершается в форме mancipatio: в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens) с весами жених произносит соответствующую формулу и затем передает металл домовладыке невесты. Но, по-видимому, этому акту mancipatio предшествовал обмен вопросов о согласии; сначала жених спрашивал невесту "an tu mihi materfamilias esse velis"⁷⁴³ и получал от нее утвердительный ответ; затем такой же вопрос предлагала она. Вероятно, эти обоюдные ответы о согласии давались также в известных, обрядами санкционированных словах; по-видимому, обычной фразой невесты было: "ubi tu Gajus, ibi ego Gaja"⁷⁴⁴. Но во всяком случае юридический момент акта лежал не в этих брачных обрядах, а в акте mancipatio. Весьма возможно, что в более раннее время coёmptio была подлинной реальной покупкой жены, но уже очень рано она стала простой формой – imaginaria venditio⁷⁴⁵.

Историческое соотношение этих двух форм между собой неясно; многие ученые (Жирар, Коста и др.) считают confarreatio формой специально патрицианской, а coёmptio формой, возникнувшей у плебеев и лишь впоследствии ставшей общей. Думают даже, что confarreatio навсегда осталась для плебеев недоступной.

[с.451] Помимо этих двух форм, manus над женщиной, а следовательно и семья, могла быть установлена usu⁷⁴⁶, то есть фактическим брачным сожительством в течение года. Мы имеем здесь применение к семейственным отношениям вещно-правового института давности: подобно тому как владение вещью в течение двух лет для недвижимости и одного года для ceterae res превращалось в собственность, так и здесь сожительство в течение года давало мужу manus над женой. В древнейшем своем применении usus имел, вероятно, своею целью санкционировать брак, заключенный с каким-нибудь пороком в форме, или брачное сожительство, возникнувшее вовсе бесформально, например, путем похищения.

Брак, возникнувший одним из указанных способов, есть брак cum manu: жена, как в личном, так и имущественном отношении подпадает под власть мужа (или его paterfamilias), занимает место дочери – filiae locum optinet (Gai. I. 111). Она входит всецело в состав его familia, делается агнаткой как его самого, так и всех его родственников. Вместе с тем она окончательно порывает все агнатические связи со своей прежней семьей, делается для своих родителей, братьев и т. д. юридически чужой со всеми последствиями такого отчуждения (теряет права наследования и т. д.). Как filia, она подлежит власти своего мужа со всеми аттрибутами ее абсолютности.

Только такой строго патриархальный брак cum manu был известен римлянам в древнейшее время. Но уже в эпоху XII таблиц стал намечаться брак иного характера. Законы XII таблиц, санкционируя установление manus посредством usus, говорят в то же время, что жена может воспрепятствовать установлению manus, прервать течение давности удалением из дома мужа на три ночи – usurpatio trinoctio. Законы XII таблиц имеют при этом в виду, очевидно, не полный разрыв сожительства, а только устранение manus: пробыв три ночи вне дома мужа, жена снова возвращается к нему и продолжает совместную жизнь; к концу года снова уйдет на три ночи и т. д. Таким образом, брачное сожительство будет продолжаться всю жизнь, с тем только отличием от обыкновенного брака, что жена все время будет свободной от власти мужа, будет юридически для него чужой, сохраняя свое прежнее положение в старой семье.

Конечно, с строго юридической точки зрения, такое [с.452] сожительство не должно было бы считаться в собственном смысле браком; тем не менее римское право уже ранней эпохи признало его за matrimonium justum⁷⁴⁷: дети от такого сожительства считаются не внебрачными детьми, а детьми законными; они подлежат власти (patria potestas) отца, входят, как агнаты, в его семью и т. д. Жена, мать этих детей, есть uxor своего мужа, а не наложница, но только она не подлежит manus mariti, стоит в брачном сожительстве рядом с мужем, как существо свободное и самостоятельное.

Каким образом произошло признание брака sine manu за matrimonium justum и где реальный корень его в истории, мы не знаем. По мнению некоторых (например, Майр), он возник впервые в браках между патрициями и плебеями до общего признания между ними jus connubii⁷⁴⁸ (то есть до lex Canuleia). Как бы то ни было, но появление этого нового брака знаменует собою в римской истории крупнейший поворотный пункт. В непроницаемом единстве староримской патриархальной семьи была пробита первая брешь: если прежде paterfamilias закрывал собою всех членов своей семьи, над которыми он властвовал со всею юридической неограниченностью, то теперь в браке sine manu жена вышла из этой патриархальной оболочки и стала рядом с мужем, как личность самостоятельная. Вместе с тем впервые возник вопрос о юридическом определении отношений между этими двумя самостоятельными личностями. Если ранее, в браке cum manu, семейственные отношения представляли лишь разновидность вещных (manus принципиально равна dominium), то только в браке sine manu появились впервые отношения особенного, семейственного характера.

Появление брака sine manu не уничтожило сразу брака cum manu; как мы уже видели много раз в истории римского права, и здесь новая форма сначала стоит только рядом со старой и лишь постепенно выступает на первый план, побеждая старую своей внутренней силой. Долгое время оба вида брака существуют рядом, но уже во второй половине республики брак sine manu делается преобладающим. Старые формы установления manus постепенно вымирают. Ранее ругих пришел в забвение usus. Confarreatio поддерживается в жизни дольше тем, что для занятия некоторых сакральных должностей (например, flamen Dialis) необходимо было [с.453] рождение в конфарреационном браке. Но уже в начале империи в этом отношении встречаются большие затруднения: круг возможных кандидатов суживается все более и более; очевидно, manus mariti отпугивает жен от этой формы. Ввиду этого в 23 г. по Р. Х. издан был закон, освобождающий confarreatio от этого цивильного последствия, и в таком виде (без manus) confarreatio продолжала встречаться вплоть до полного исчезновения язычества. Наконец, coёmptio сохраняется также еще в эпоху классических юристов (Гай говорит о ней, как о форме практической), но уже не как способ установления настоящего брака, а как coёmptio fiduciarea в целях приобретения женщиной некоторых льгот – например, для освобождения от законных опекунов и для замены их опекуном по избранию (tutelae evitandae gratia: женщина выходит фиктивно замуж, вследствие чего опека агнатов над ней прекращается; вслед за тем ее фиктивный муж реманципирует ее тому, кого она желала бы иметь своим опекуном; этот последний эманципирует ее в свою очередь, но, как manumissor, остается ее опекуном – Gai. I. 115). Однако, с IV столетия по Р. Х. coёmptio уже и в этом искусственном виде не встречается.

Таким образом, уже в эпоху классических юристов единственным видом настоящего брака является брак sine mani. Его историческое происхождение объясняет и всю его юридическую природу. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus, новый брак заключается и в позднейшее время путем простого брачного соглашения ("nuptias consensus facit"⁷⁴⁹ – fr. 15. D. 35. 1), за которым следует привод жены в дом мужа – deductio in domum, – сопровождаемый, конечно, различными бытовыми обрядами, но все эти обряды юридического значения не имеют. Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания.

Как сожительство, зиждущееся на свободном соглашении мужа и жены, брак sine manu может быть и прекращен свободным желанием любого из супругов. И в этом отношении должна быть отмечена глубокая разница между двумя видами брака. Брак cum [с.454] manu, сущностью которого являлась односторонняя власть мужа, мог быть расторгнут только по одностороннему же решению мужа (но не по желанию жены); единственным ограничением служила только необходимость соблюдения принципа contrarius actus: брак, заключенный посредством confarreatio, мог быть расторгнуть посредством такого же сакрального акта diffarreatio, брак коэмпционный – посредством remancipatio. Брак sine manu, напротив, мог быть расторгнуть не только по взаимному согласию обоих супругов (divortium mutuo dissensu), но и односторонним заявлением как со стороны мужа, так и со стороны жены (repudium). Каких-либо законных причин для развода совершенно не требовалось.

В конце республики, под влиянием общего морального распада, семейная жизнь пережила особенно острый кризис. Разврат вне семьи и в самье приобрел ужасающие размеры; отношения брачные стали сплошь и рядом уродливыми; супруги старались избежать детей; свободой разводов стали злоупотреблять, преследуя при этом чисто спекулятивные цели. Для борьбы со всем этим император Август издал ряд весьма рещительных законов. Такова прежде всего lex Julia de adulteriis, закон 18 г. до Р. Х., устанавливающий наказания за прелюбодеяния (relegatio); наказанию подвергаются не только непосредственные виновники, но и попустители; в качестве таковых подлежат наказанию муж и отец виновной жены, если они не возбуждают преследования. В связи с этим находится другой закон либо того же 18 г. до Р. Х., либо 4 г. по Р. Х. (спорно⁷⁵⁰) – lex Julia de maritandis ordinibus, внесший целый ряд весьма существенных положений в область брачного права. Этот закон был дополнен затем в 9 г. по Р. Х. по предложению консулов Папия и Поппея, причем эти дополнения у позднейших юристов объединяются с предыдущим законом под общим именем lex Julia et Papia Poppaea.

Вся совокупность брачного законодательства Августа наложила свой отпечаток на всю дальнейшую историю римских семейственных отношений и вызвала к жизни целый ряд весьма существенных юридических явлений.

Карая adulterium и stuprum, Август изъял от наказания тот случай, когда сожительство имеет внебрачный характер вследствие препятствий, полагаемых самим законом – например, вследствие запрещения браков между лицами сенаторского сословия и [с.455] вольноотпущенницами. Сожительство при таких условиях, если оно сопряжено с брачными намерениями обеих сторон и если ни одна из них не состоит в законном браке, не подлежит наказнию – extra poenam legis est⁷⁵¹. Такое сожительство называется конкубинатом и отличается от всех прочих случайных связей; дети, рожденные от конкубината, хотя и не являются законными, но зато отличаются и от незаконных (spurii или vulgo concepti); они – liberi naturales. С течением времени им предоставляются даже известные ограниченные права наследования, право быть известным образом узаконенными и т. д. Вследствие этого на конкубинат начинают смотреть, как на некоторый суррогат брака, и Павел в своих sententiae (II. 20. 1) говорит даже, что "concubina ab uxore solo dilectu separatur"⁷⁵² (хотя это и далеко не точно). Так рядом с браком в истинном смысле слова возникло брачное сожительство, так сказать, низшего порядка – некоторые inaequale conjugium. Но оно является, конечно, только редким исключением.

Борясь, далее, с наклонностью к безбрачию и бездетности, Август прибег к следующей чрезвычайной мере. Lex Julia et Papia Poppaea установливает прямую обязанность для всех мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для всех женщин в возрасте от 20 до 50 лет состоять в браке и иметь детей. Лица, не выполняющие этой обязанности, подвергаются известным и весьма существенным ограничениям: не состоящие в браке (coelibes) не могут вовсе ничего получать по завещениям, а состоящие в браке, но не имеющие детей (orbi), могут получать только половину. Все то, что они получить не могут (incapaces), является caducum и идет или в пользу других лиц, назначенных в том же завещании, или же в казну. При этом Август определяет даже количество детей, которое необходимо иметь, чтобы не считаться за бездетных: для мужчин достаточно одного ребенка, а для женщин нужно три (для вольноотпущенниц даже четыре). Женщины, удовлетворящие этому требованию, имеющие так называемое jus trium liberorum⁷⁵³, помимо неограниченного права получать по завещаниям, пользуются и другими преимуществами. – Но этот столь решительный закон, разумеется, своей цели достигнуть не мог, и если впоследствии положение дела в этом отношении улучшилось, то в зависимости от некоторого [с.456] общего улучшения в состоянии римского общества, а не от кар закона. Своими постановлениями о caduca lex Julia et Papia Poppaea вызвал только разнообразные средства для своего обхода и большую путаницу. Тем не менее, правила эти существовали в течение всего классического периода и были отменены только Константином.

Наконец, законодательство Августа обратило внимание и на отношения между супругами во время брака, и на вопрос о его расторжении. Ниже мы познакомимся с некоторыми реформами в области отношений по поводу приданого (dos), которые имели целью гарантировать жену от произвольных распоряжний со стороны мужа. В вопросе о разводе Август, не затрагивая самого принципа свободы разводов, в lex Julia de adulteriis предписал, чтобы расторжение брака было объявляемо в присутствии семи свидетелей, причем обыкновенно это делалось в виде вручения разводного письма – libellus repudii. За этим чисто формальным ограничением, свобода разводов сохранилась в римском праве до самого конца. Правда, вопрос о причинах развода не остается вовсе безразличным; развод без основательной причины (sine justa causa) влечет за собой для стороны виновной известные имущественные штрафы: если жена подала повод к разводу своим поведением или если она дала развод без всякого повода со стороны мужа, она теряет в пользу последнего свое приданое; если в том же повинен муж, он теряет в пользу жены так называемое donatio propter nuptias. Но этим исчерпывается все: брак даже при полном отсутствии причин будет расторгнут; какой-либо проверки основательности причин со стороны суда или какого-нибудь иного учреждения римское право до конца не знало. "Libera matrimonia esse"⁷⁵⁴ (с. 1 С. 8. 38) – такова общая основная идея римского свободного брака от первого момента его появления в истории до законодательства Юстиниана, и даже христианская религия в Риме этого принципа не уничтожила. Таким последовательным проведением принципа равенства и свободы обеих сторон в браке римское право явило чрезвычайно любопытный пример разрешения трудной и острой проблемы.

Вступление во второй брак по прекращении первого (хотя бы путем развода) в течение всего республиканского и классического периода не встречало никаких препятствий со стороны закона и не навлекало на вступившего в новый брак супруга никаких [с.457] ограничений. Даже напротив, lex Julia et Papia Poppaea лиц, не вступивших в новый брак по прошествии известного времени после прекращения первого, подвергал правилам об incapacitas⁷⁵⁵. В послеклассическом праве, однако, появляются уже известные ограничения, имеющие своей целью оградить интересы детей от первого брака: parens binubus⁷⁵⁶ лишается права распорядиться всем тем, что он получил от первого брака (так называемым lucra nuptialia); он может только этим имуществом пользоваться; после же его смерти оно должно во всяком случае перейти к его детям от первого брака. Кроме того, своему новому супругу он не может ни подарить, ни завещать более того, что он оставляет каждому из своих детей от первого брака.

Вдова, вступающая во второй брак, должна сверх того соблюсти так называемый траурный год, то есть промежуток в 10 месяцев со времени прекращения первого. Целью этого ограничения является, с одной стороны, соблюдение известного пиетета к покойному мужу, а с другой стороны, устранение так называемых turbatio sanguinis, то есть затруднений в определении того, кто должен считаться отцом ребенка, если таковой родится в течение 10 месяцев по прекращении первого брака. Но предписание о траурном годе не создает препятствия абсолютного: брак, заключенный вопреки ему, не будет ничтожным; только вдова, нарушившая траурный год, подвергается известным карам, – infamia, потере lucra nuptialia, ограничениям в сфере наследования.

Таковы основные явления в общей истории римского брака. В ряду других народов не только старого, но и нового мира Рим занимает в этом отношении совершенно исключительное место. Везде развитие брачных отношений начиналось с патриархальной семьи, в которой муж имеет неограниченную власть над женой, и везде это историческое развитие сводилось к постепенному ослаблению этой власти: идея права мужа над личностью жены сменяется идеей опеки над нею; а эта последняя – идеей главенства мужа в общесемейных делах. Везде права жены постепенно выростали, но старые, пережитые стадии власти и опеки мужа долго оставляли и до сих пор оставляют свои следы в юридическом положении замужней женщины. Римское право, знавшее в начале также только патриархальный брак с manus mariti, созданием брака без manus [с.458] совершило сразу огромный исторический прыжок и надолго опеределио другие народы в развитии брачных отношений: оно сразу создало брак, в котором ни о каких правах мужа над личностью жены, даже ни о какой опеке над нею нет речи; оба супруга равны друг другу и независимы один от другого.

С другой стороны, римское право смотрит на этот брак, как на союз совершенно свободный, зиждущийся только на продолжающемся согласи супругов; по желанию каждого он может быть расторгнут. Всякий контроль государства, приводящий по необходимости – то в большем, то в меньшем количестве случаев (при отсутствии законных причин развода) – к принудительному продолжению брака, римскому праву был противен. Как бы ни относиться к этой трудной проблеме, во всяком случае и здесь римское право далеко оставляет за собою все, даже самые современные, законодательства и свидетельствует о том, что признание полной свободы разводов отнюдь не ведет ни к разрушению семьи, ни к гибели общества.

§ 75. ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУПРУГАМИ

Общее различие в юридической природе брака cum manu и sine manu сказывается, естественно, и в различном построении как личных, так и имущественных отношений между супругами.

При браке cum manu, как было уже указано, жена всецело подчинялась власти мужа и юридически находилась в положении его дочери. Вследствие этого в личном отношении она подлежала юридически неограниченному праву мужа: он мог вытребовать ее от всякого третьего лица, даже от ро