Сравнительная характеристика института медиации и судебной процедуры
| Институт медиации | Судебное производство |
| Добровольность участия обеих сторон | Процесс может начинаться вопреки желанию одной из сторон |
| Медиатор выбирается сторонами | Судья, рассматривающий дело, назначается судом |
| Решение принимается с учетом интересов сторон, но в рамках закона | Решение принимается в строгом соответствии с законом |
| Медиатор не имеет властных полномочий, а лишь способствует принятию решения сторонами | Суд наделен властными полномочиями и принимает решение из приведенных сторонами доказательств |
| Быстрая и неформальная процедура | Длительная и формальная процедура |
| Сотрудничество сторон для достижения компромиссного решения по спору | Состязательность сторон |
| Конфиденциальность процесса | Публичность процесса |
Таким образом, сравнивая досудебный порядок разрешения спора (медиация) и процесс судебного разбирательства, можно выявить ряд преимуществ института медиации, к которым относятся конфиденциальность, сотрудничество, оперативность, добровольность и другие положительные аспекты данного института. В совокупности необходимость разрешения спора в кратчайшие сроки и безусловная свобода действий сторон, предполагаемая данной процедурой, отличают медиацию от четкого, формального и «жесткого» судебного разбирательства, всячески привлекая разрешать споры во внесудебном порядке, где превалирует диспозитивность прав.
Конституция Российской Федерации обязывает государство создавать условия, обеспечивающие свободное развитие человека, причем права и свободы человека «определяют смысл, содержание и применение законов» (ч. 1 ст. 7, ст. 18 Конституции РФ)[57]. В России гарантируются: свобода деятельности общественных объединений (ч. 1 ст. 30 Конституции РФ); свободное использование каждым своих способностей, включая способности к труду (ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37); право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ)[58]. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ)[59]. Данные конституционные положения имеют основополагающее значение для установления правового содержания норм законодательства о медиации. Поэтому, как было сказано ранее, на основании базовых конституционных норм в 2010 году вступил в силу Закон о медиации, который закрепил данный институт, его особенности, сущность и сферу деятельности на законодательном уровне. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о медиации он «разработан в целях создания условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота»[60]. Первой проблемой, которую можно определить исходя из положений закона, является сфера его распространения. Как уже указывалось, институт медиации охватывает гражданские споры, споры в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также конфликты, возникающие из семейных и трудовых правоотношений. Однако перечень не является исчерпывающим и закрытым, а следовательно, медиация может применяться к любым другим отношениям, если это прямо предусмотрено федеральным законом. Характерным является также и то, что в данном Законе постоянно упоминаются только гражданское и арбитражное судопроизводство, а также не применимое к уголовно-правовым отношениям третейское разбирательство (ч. 4 ст. 1, ст. 4, 7, 12 и др.)[61]. Также, например, данным Законом установлен свидетельский иммунитет медиатора, который может действовать только применительно к гражданскому и арбитражному судопроизводству, в то время как в ст. 56 УПК РФ не включили аналогичную норму[62]. На основании сказанного в теории на данном этапе четко просматривается разграничение арбитражного и гражданского процессов с уголовным процессом, делается акцент на неоднозначность и «жесткость» уголовного производства, что отражает невозможность применения института медиации в нем и, следовательно, неравноправие процессуальных норм в судебном порядке.
По закону медиатор (медиаторы) - независимое физическое лицо (независимые физические лица), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Всех медиаторов условно можно разделить на две группы: лица, осуществляющие деятельность медиатора на профессиональной основе (профессиональные медиаторы), и непрофессиональные медиаторы. Закон также указывает критерии для лиц, желающих стать медиаторами, что является вторым непроработанным (проблемным) моментом этого института. Непрофессиональный медиатор, чтобы его деятельность была признана медиацией, должен достичь 18-летнего возраста, не иметь судимости и обладать полной дееспособностью - минимальный ряд требований. Профессиональному медиатору, помимо дееспособности и отсутствия судимости, необходимо достичь 25-летнего возраста, иметь высшее профессиональное образование и пройти специализированные курсы подготовки. Анализируя данный перечень требований, необходимо указать на его непроработанность и поверхностность. Для медиатора, как для лица, разрешающего спор по определенной процедуре, важно также четкое указание законодателя на практический опыт и образование, а не на возрастные ограничения. Абсолютно ясно, что законодатель, четко определяя возраст, имел в виду сформировавшийся на протяжении лет социальный опыт, так же как и для судей. Однако для судей Законом, помимо возраста, также установлен ряд дополнительных требований, например высшее юридическое образование[63]. В отличие от комплексных, четких судейских требований, требования к профессиональному медиатору о юридическом образовании не установлены, вероятно, потому, что в процессе медиации стороны могут использовать помощь юристов. Медиатор призван помочь сторонам найти соглашение в рамках действующего законодательства. Исходя из тех целей, которые поставлены перед медиатором, невольно задумываешься о том, насколько компетентен в вопросах медиации человек, который по закону может не обладать ни юридическим, ни психологическим образованием, пусть даже окончивший курсы. Ведь для разрешения многих споров необходимо сформировавшееся правосознание, наличие опыта в юридической профессии, знание психологических аспектов поведения людей. Здесь можно предположить, что законодатель определяет для сторон возможность приглашать с собой юристов, которые и будут работать над компромиссным, правильным с точки зрения права положением. Но тогда возникает вопрос, зачем платить и медиатору, и юристу за однообразный пакет услуг по устранению существующего спора? Единолично, без соответствующего образования медиатор не сможет разобраться в тонкостях законодательства, в то время как даже самый квалифицированный юрист может не иметь должных знаний психологии человека. Более того, иногда для разрешения гражданских споров и споров, связанных с предпринимательской деятельностью, нужно глубокое понимание экономических процессов. Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что профессиональным медиатором, в полном смысле этого слова, сможет стать лишь лицо, которое помимо указанных в законе требований будет иметь комплексное, специальное, длительное образование, необходимость которого будет закреплена законом.
Четырнадцатого февраля 2011 г. Приказом Минобрнауки России № 187 была утверждена Программа подготовки медиаторов, которая включает в себя три образовательные программы повышения квалификации: «Медиация. Базовый курс», «Медиация. Особенности применения медиации», «Медиация. Курс подготовки тренеров медиаторов»[64]. Базовый курс нужен для работы медиатором на профессиональном уровне и становится своего рода допуском к последующим курсам. Второй курс предусматривает углубленное изучение специфики медиации в различных сферах: семейные, трудовые, коммерческие споры, медиация при суде и так далее. По окончании этого курса выпускник получает специальность медиатора широкого профиля.
Для лиц, имеющих высшее юридическое образование по программе «бакалавриат», можно ввести специальную двухгодичную магистерскую программу в вузах, которая будет предоставлять возможность получения знаний и навыков, необходимых для медиатора[65]. А для лиц, имеющих высшее юридическое образование в полном объеме (бакалавр/магистратура), можно предусмотреть курсы (ныне предусмотренные Приказом Минобрнауки России № 187 от 14 февраля 2011г.) для улучшения навыков разрешения споров, психологических и социальных навыков общения с людьми[66]. Такая система подготовки профессиональных медиаторов кажется наиболее эффективной.
Еще одной проблемой, которая уже заявила о себе, является независимость и конфиденциальность медиаторов. Не возникает сомнений, что сама процедура разрешения спора в порядке медиации является конфиденциальной, так как это гарантируется как медиатором, так и сторонами, между которыми возник спор. Медиация строится на принципах добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. В законе о медиации есть указание на то, что медиатор (как и сама процедура) должен быть беспристрастным и независимым, но это далеко не исчерпывающая формулировка, какую хотелось бы видеть. Процессуальные кодексы России (АПК РФ и ГПК РФ) содержат положения о том, что медиаторами являются независимые лица и они не могут быть допрошены в качестве свидетелей о тех обстоятельствах, которые им стали известны при исполнении своих обязанностей[67]. Также КоАП РФ устанавливает ответственность за разглашение участниками медиации сведений, ставших им известными в ходе процедуры[68]. Однако Закон о медиации не содержит специальной статьи о тайне медиатора и гарантий ее конфиденциальности, поэтому норма является весьма слабым регулятором.
Не менее важной проблемой является вопрос об организациях, которые вправе проводить процедуру медиации. Законом о медиации не установлено никаких требований к организациям, оказывающим услуги по медиации[69]. Они могут входить в саморегулируемые организации медиаторов, но могут и не входить в них, вправе заниматься любой другой деятельностью, не запрещенной законом. Другими словами, любая «организация» может повесить перед входом табличку «Разрешение споров путем медиации». Такая позиция законодателя априори не является верной. По нашему мнению, наиболее удачным разрешением данной проблемы может стать создание специализированных фирм, входящих в саморегулируемые организации медиаторов, которым было бы разрешено заниматься сопутствующей деятельностью, например оказанием юридической помощи (по аналогии с аудиторскими фирмами). Таким образом, закон об аудиторской деятельности мог бы послужить образцом в части определения профессиональных требований к медиатору и специализированным фирмам медиаторов, а также к качеству их работы.
В юридическом сообществе процедура медиации в России применялась до принятия Закона о медиации, он лишь официально оформил сложившиеся отношения по урегулированию споров в порядке медиации. По сути, юридические фирмы и адвокатские образования уже оказывали подобного рода услуги и без их законодательного закрепления, особо не рассматривая их в качестве отдельной процедуры (медиации). В Российской Федерации важно сделать процедуру медиации понятной и значимой для общества в целом. Для достижения этого результата необходимо проводить разъяснительную работу среди граждан, наглядно демонстрируя все положительные стороны этого процесса, его стадии, механизм функционирования и безопасность для сторон. Представляется, что в этом заинтересовано и государство, и его граждане. Граждане должны ясно и четко осознавать, что медиация - это удобный и эффективный способ разрешения споров.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
При проведении исследования, нами была изучена потребность российского общества в развитии примирительных процедур, в частности, медиации. Такое развитие должно происходить с учетом факторов, позволяющих утверждать о необходимости снижения конфликтности в обществе и снижении нагрузки на судебную систему. Медиативное соглашение, как положительный результат медиации, имеет важнейшее значение для функционирования всего института медиации. Низкий уровень правового регулирования медиативного соглашения позволяет утверждать, что сам институт медиации не является полноценно функционирующим в нашей стране.
В целом, представляется, что развитие правового регулирования медиативного соглашения имеет правильную направленность, но в настоящее время является крайне поверхностным и большинство его положений зачастую толкуется неоднозначно.
В результате проведения исследования мы считаем необходимым отметить следующее:
Современное развитие примирительных процедур в целом и медиации в частности является историческим продолжением направленности их развития, характерной для периода Российской империи. В ее рамках выделяются две сферы, в которых функционирует институт примирения: государственная и частная. Для государственной сферы характерно непосредственное участие публичных образований в примирительной деятельности. Частная сфера включает в себя негосударственные образования, осуществляющие деятельность в сфере медиации и примирения, и лиц, осуществляющих медиационную деятельность на непрофессиональной основе. В период Российской империи указанные сферы полноценно функционировали, а в настоящее время происходит их постепенное развитие в той же направленности. На сегодняшний день рано утверждать о том, что в нашей стране институт медиации является полноценно функционирующим, но проведенное исследование позволяет утверждать о наметившейся тенденции.
В настоящее время, согласно Закону о медиации, такая возможность существует в отношении внедоговорной ответственности в виде применения к медиативному соглашению правил гражданского законодательства о возмещении вреда. С учетом специфики правоотношений в медиации (наличие нарушенного или оспариваемого права) и компенсационной функции медиативного соглашения, целесообразно закрепить возможность применения в нем как внедоговорной, так и договорной ответственности.
Исходя из всего выше сказанного, можно сделать вывод, что в настоящее время современное российское общество недостаточно проинформировано о процедуре медиации, ее преимуществах перед судебным разбирательством.
Важно отработать четкий механизм взаимодействия судов с медиаторами, а так же определить временные рамки, для избежание затягивания рассмотрения дела. Возможно, имеет смысл расширить и полномочия медиатора, когда в случае уклонения стороной от проведения медиации медиатор вправе обратиться в суд с заключением о невозможности применения процедуры медиации.
Значительной проблемой развития медиации в судах является отсутствие в свободном доступе информации о медиации, самих медиаторов непосредственно в судах, а так же отсутствие механизма взаимодействия судей с медиаторами. На наш взгляд эффективным представляется введение аккредитации медиаторов при суде. Такая аккредитация смогла бы обеспечить квалифицированную помощь. При этом список аккредитованных медиаторов следовало бы размещать на информационных сайтах и сайте судов. В связи с чем, предлагаю дополнить Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) от 27 июля 2010г. №194-ФЗ, а именно ст. 16 данного закона в следующей интерпретации: «Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации и прошедшие обязательную аккредитацию при суде».
Опыт позволяет выделять основные категории споров, где применение медиации наиболее целесообразно: это споры, связанные с правом собственности, с заключением, изменением, исполнением и расторжением договоров. Предполагаем, что впоследствии на законодательном уровне по образу и подобию зарубежных судебных систем будут определены категории споров, по которым предварительное обращение к медиаторам будет обязательным.
Для более широкого применения медиации государство должно показать обществу, что медиация в России – это доступная и выгодная альтернатива судебному разбирательству. Считаем необходимым на государственном уровне стимулировать создание центров, обучающих профессиональных медиаторов и реализующих практику медиации (основой для их создания могли бы служить высшие учебные заведения); поддерживать и стимулировать проведение научно-практических исследований медиации. Шаги в этом направлении применяются во многих зарубежных странах: в Германии например в законе о медиации описывается возможность для федеральных земель поддерживать исследования в этой области за счет государственного бюджета.
Однако, наиболее значимым является создание условий, при которых применение процедуры медиации будет более выгодным, чем рассмотрение дела в суде, следовательно, необходимо разработать систему стимулирующих мер. Одна из таких мер была предложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в виде 70 % государственной пошлины в случае достижения сторонами примирения при рассмотрении дела в суде I инстанции. И на наш взгляд подобного рода государственные инициативы дадут безусловно положительный результат и как следствие приведет к более широкому применению медиации.
Итак, считаем, что в действующее гражданское законодательство медиацию необходимо включить как самостоятельный способ защиты прав, доработав законодательную базу, в частности закрепить требования к профессиональному (именно юридическому) образованию медиатора, к курсам, на которых обучаются медиаторы (установить определенные скоки обучения); определить необходимые требования к организациям, которые оказывают услуги по медиации.
Необходимо продолжать работу по обучению медиаторов, ориентируясь на программу подготовки, утвержденную Министерством Образования РФ, создать систему контроля за деятельностью медиаторов, вести информационно-просветительскую деятельность среди различных профессиональных групп и всего населения в целом. Ведь каждый из нас является потенциальным пользователем медиации. Медиация – это будущее, способное оказывать влияние на всю правовую действительность. И если в современной России не будет искажено понимание данного процесса, а будет качественное обучение специалистов (медиаторов) и более жесткие нормы по рекомендации и направлении на процедуру медиации, то медиация займет свое заслуженное место в системе разрешения и урегулирования споров.