В 18 Обеспечения исполнения гражданско- правового обязательства ( неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия, удержание)

Законом предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Законом или договором могут устанавливаться и другие способы (ст. 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что должник передает кредитору имущество, стоимость которого покрывает сумму долга. Кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом он имеет преимущество перед другими кредиторами должника (залогодателя).

Исполнение обязательства может быть обеспечено поручительством. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства полностью или в части. Договор поручительства должен заключаться в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора поручительства.

В качестве способа обеспечения исполнения обязательства выступает банковская гарантия. Банковская гарантия заключается в том, что банк за определенное вознаграждение по просьбе принципала дает письменное обязательство бенефициару уплатить ему денежную сумму по его письменному требованию. Ответственность банка ограничивается только суммой, указанной в гарантии. Она может не покрывать суммы основного обязательства.

Задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей. Виды неустойки различаются по следующим основаниям: ♦ по субъекту установления неустойки. Различают законную (предусмотренную законом) и договорную (установленную сто­ронами договора) неустойки (ст. 332 ГК РФ); ♦ по способу исчисления суммы неустойки последние делят­ся на пеню (определяемую в процентах за каждый просрочен­ный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму); ♦ в зависимости от соотношения права кредитора на взыс­кание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки (ст. 394 ГК): а) зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой); б) исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки); в) штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки); г) альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустой­ку, либо убытки). Размер, порядок исчисления, условия применения договорной неустойки определяются исключительно по усмотрению сторон. Со­глашение о неустойке должно совершаться в письменной форме независимо от суммы неустойки и от формы, в какую облечено основное обязательство, которое может возникнуть и из устной сдел­ки. Несоблюдение же письменной формы влечет недействитель­ность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ). 1 Законная неустойка применяется независимо от того, предусмот­рена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Сфера ее при­менения зависит от того, в какой (диспозитивной или императивной) правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению именно в том виде, в каком обозначена в этой норме. Когда же положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашени­ем не предусмотрели иной ее размер. В отношении законной неустойки в п. 2 ст. 332 ГК РФ закреплено правило, согласно которому ее размер может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом. Статья 133 Транспортного устава железных дорог от 8 января 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 218) запрещает соглашения железной дороги с грузополучателем, гру­зоотправителем, пассажиром, с целью ограничить или устранить возлагаемую на них ответственность. В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки и права на возмещение убытков законодательство различает четыре вида неустойки — зачетную, штрафную, исключительную и альтер­нативную (ст. 394 ГК РФ). Зачетная неустойка означает взыскание установленной неустойки и, кроме того, возмещение убытков в части, не покрытой ею, т.е. суммы, составляющие размер неустойки, зачитываются в счет возмещения убытков. Вместе с тем законом или договором может быть определено иное соотношение: когда допус­кается взыскание только неустойки, но не убытков — такая неустой­ка называется исключительной (Неустойка в виде штрафа, взыскивается вместо убытков за неподачу железной дорогой вагонов и контейнеров (ст. 105 Транспортного устава железных дорог); когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки — такая неустойка признается штрафной (Примером штрафной неустойки служит положение п. 2 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей».); когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки — такая неустойка является альтернатив­ной. Во всех случаях, когда законом или договором вид неустойки не определен, применяется зачетная неустойка. Несмотря на то, что размер неустойки устанавливается законом или договором, суд может снизить ее размер (полное освобождение от уплаты неустойки не допускается). Залог Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника (залогодателя) — лица, которому принадлежит это иму­щество (п. 1 ст. 334 ГК). Залог регулиру­ется не только ГК РФ, но и двумя законами: «О залоге» и «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК). Сторонами залога являются: залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки — нотариально удостове­ренной и зарегистрированной. Основаниями возникновения за­лога являются договор (п. 1 ст. 341 ГК) и закон (например, п. 5 ст. 488 ГК). Виды залога различают по следующим основаниям: • по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК): твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 357 ГК) и заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК); • по предмету залога (залог имущества и залог прав); • по степени связанности заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека). Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК). Основание обращения взыскания на заложенное имуще­ство — неисполнение либо ненадлежащее исполнение должни­ком главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК). Порядок обращения взыскания. Требование залогодержа­теля (кредитора) удовлетворяется из стоимости продажи зало­женного недвижимого имущества либо по решению суда, либо на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК), а движимого — без обращения в суд. Это значит, что иму­щество, полученное в залог, не может быть обращено залого­держателем непосредственно в свою пользу в случае неиспол­нения залогодателем главного обязательства, а должно быть продано с публичных торгов. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества называется ипотекой и должен регулироваться законом об ипотеке. Общие правила о зало­ге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке, если кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. Субъектами в залоговом обязательстве являются залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя во всех случаях высту­пает кредитор по основному обязательству. Это может быть и специ­ализированная организация — ломбард, имеющая лицензию на осу­ществление предпринимательской деятельности по принятию от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для лич­ного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов. В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. При залоге вещей залогодателем вправе быть собствен­ник вещи либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. При залоге имущественных прав залогодателем является лицо, кото­рому принадлежит закладываемое право. К примеру, при залоге права аренды земельного участка залогодатель — арендатор этого участка. Залог обычно возникает в силу договора. При этом возможно заключение отдельного соглашения о залоге либо включение усло­вия о залоге в текст основного договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Так, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ (если иное не предусмотрено договором купли-продажи) при продаже товара в кредит с момента передачи покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения по­купателем его обязанности по оплате товара. Предметом залога являются вещи (как движимые, так и недвижи­мые), за исключением изъятых из оборота и тех, на которые не допускается обращение взыскания, и имущественные права, за ис­ключением неразрывно связанных с личностью кредитора и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (например, требований об алиментах). Согласно п. 6 ст. 340 ГК РФ договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (к примеру, залог урожая будущего года, залог права на взыскание арендной платы в будущем году и т.п.). Гарантией выполнения требований залогодер­жателя является не все имущество должника, а только заложенное имущество. Форма залога. Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме независимо от того, в какой форме (устной или письменной) заключен основной договор. Обязательному нотариальному удос­товерению подлежат лишь ипотека и договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество в случаях, когда обеспечиваемый залогом договор должен быть заключен в нотариальной форме. Договор об ипотеке, кроме того, должен быть еще и зарегистриро­ван в порядке, установленном для регистрации сделок с соответ­ствующим имуществом (ст. 339 ГК РФ). Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обяза­тельства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложен­ное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Если сторонами не достигнуто соглашение, хотя бы по одному из указанных условий, либо соот­ветствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным. Содержание залогового обязательства составляют права и обя­занности сторон. Так, залогодержатель вправе ограничивать залого­дателя в распоряжении заложенным имуществом. В случае передачи залогодержателю предмета залога он приобретает в определенных случаях права владения, пользования и распоряжения им: право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владе­ния, в том числе из владения залогодателя, право требовать устране­ния всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, и др. (ст. 346, 347 ГК РФ). При неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кре­диторами получить удовлетворение из стоимости заложенного иму­щества. Возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя действующее законода­тельство не предусматривает. Всякие соглашения, предусматриваю­щие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Так, организация, заложившая нежилые помеще­ния, вправе продолжать их использовать по целевому назначению (например, под склад). За залогодателем сохраняется, хотя и огра­ниченное волей залогодержателя, право распоряжения. Он вправе, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им. Это ограниче­ние не касается, однако, права залогодателя свободно завещать заложенное имущество (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Залогодержатель и залогодатель вправе проверять наличие и состояние заложенного имущества, находящегося у другой стороны. Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмот­рено законом или договором: страховать за счет залогодателя заложен­ное имущество, принимать меры, необходимые для обеспечения со­хранности имущества, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного иму­щества. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за кото­рые он отвечает. Суд может отказать во взыскании, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства край­не незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (ст. 348 ГК РФ). Порядок обращения взыскания на заложенное имущество зави­сит от предмета залога. Наряду с судебным порядком допускается обращение взыскания без обращения в суд. Взыскание на заложен­ное недвижимое имущество по общему правилу обращается по ре­шению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допуска­ется только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникнове­ния оснований для обращения взыскания на предмет залога (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Условие о праве залогодержателя обратить взыска­ние на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным (См.: п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с приме­нением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // ВВАС РФ 1996. № 9.). Взыскание на заложенное движимое имущество по общему пра­вилу также обращается на основании решения суда, а по соглашению залогодержателя с залогодателем допускается удовлетворение тре­бований залогодержателя и без обращения в суд. Однако процедура заключения такого соглашения проще, чем при залоге недвижимос­ти. Его совершение возможно в любое время, даже в момент заклю­чения соглашения о залоге. К тому же нотариального удостоверения соглашения не требуется (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Обращение взыскания на движимое имущество, заложенное в ломбарде, осуществляется во внесудебном порядке. Взыскание на заложенное имущество обращается только по реше­нию суда, если: для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность; залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ). Реализация заложенного имущества производится путем прода­жи с публичных торгов независимо от порядка обращения взыскания на предмет залога (по решению суда, на основании соглашения залогодержателя и залогодателя либо на основании исполнительной надписи нотариуса). Прекращение залога, помимо общих оснований прекращения обязательств, происходит: с прекращением обеспеченного залогом обязательства; по требованию залогодателя при наличии угрозы ут­раты или повреждения заложенного имущества; при продаже с пуб­личных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной; в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену (ст. 352 ГК РФ). Удержание Удержание — предоставленная законом возможность кре­дитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения им обязательства до момента его испол­нения (п. 1 ст. 359 ГК). Особенности удержания: • удержание — новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства; • удержание применяется в случае, когда главное обязатель­ство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убыт­ков, связанных с нею (например, в договорах хранения, пере­возки, подряда); • для применения удержания кредитором необязательно пре­дусматривать условие об удержании в договоре; • удержание применяется при нарушении прав только кре­дитора; • удержание применяется кредитором без обращения в суд; • взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК). Существо удержания заключается в том, что кредитору, у кото­рого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указан­ному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должни­ком в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удер­живать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено должником (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Следовательно, по общему правилу удержанием вещи должника могут обеспечиваться только те из его обязательств, которые связаны с оплатой удерживае­мой вещи или возмещением связанных с ней убытков. При соблюде­нии этих условий в роли кредитора, правомерно удерживающего вещь должника, может выступать хранитель по договору хранения, если поклажедатель уклоняется от оплаты услуг по хранению; пере­возчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за перевозку; подрядчик, не передающий заказчику созданную вещь до оплаты выполненной работы, и т.д. В отношениях между лицами, осуществляющими предпринима­тельскую деятельность, сфера применения удержания шире. Удер­жанием вещи должника могут обеспечиваться и такие его обязатель­ства, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возме­щением издержек на нее или других убытков. Одним из примеров такого удержания вещи является предусмотренное ст. 712 ГК РФ правило о праве подрядчика по договору подряда в случае неуплаты заказчиком обусловленной цены удержать не только результат рабо­ты (готовые швейные изделия, отреставрированную мебель и т.п.), но и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика: при­надлежащее ему оборудование, вещи, переданные для переработки, остаток неиспользованного материала. Право на удержание возникает у кредитора в силу закона и не требует дополнительной регламентации в договоре. Стороны, одна­ко, вправе предусмотреть в договоре условия удержания, отличаю­щиеся от установленных в законе, либо исключить применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГК РФ). Удержание вещи возможно до момента реального исполнения обязательства (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В случае неисполнения обяза­тельства должником кредитор может обратить взыскание на удер­живаемую им вещь и реализовать ее с публичных торгов. При этом согласно ст. 360 ГК РФ стоимость вещи, порядок и объем обраще­ния на нее взыскания по требованию кредитора, а также порядок реализации определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349—350 ГК РФ). Поручительство Несмотря на свою распространенность, задаток и неустойка не всегда способны достичь цели обеспечения обязательства. Если страх перед неустойкою является побудителем к исполнению обязательства, то действие ее стоит в зависимости от возможности для должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки. Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения, потому что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем, если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком. Как средство обеспечения, поручительство стоит, несомненно, выше, потому что здесь к ответственности привлекаются новые лица, выбираемые для этой цели ввиду их состоятельности. Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства (ст. 361 ГК). Установление поручительства как средства обеспечения предполагает существование другого, главного обстоятельства: оно возникает или вместе с ним, или после, или ранее ввиду его. Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (на­пример, ст. 532 ГК). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК). Особенности поручительства: › поручительство может обеспечивать обязательство, кото­рое возникнет в будущем (ст. 361 ГК); › поручитель несет солидарную ответственность с должни­ком (ст. 363 ГК), т.е. кредитор вправе сам решить к кому из них предъявлять требование; › объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству; › поручитель, исполнивший обязательство вместо должни­ка, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК); По договору поручительства поручитель обязывается перед кре­дитором другого лица (должника по основному обязательству) отве­чать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Сущность этого способа обеспечения заклю­чается в том, что при поручительстве ответственным перед кредито­ром за неисполнение обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо — поручитель. Основанием возникновения поручительства обычно служит со­ответствующий договор, заключенный между кредитором по основ­ному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручите­лем за должника по основному обязательству. Иногда поручительст­во устанавливается предписанием закона. Так, если поставка това­ров для государственных нужд осуществляется поставщиком опре­деляемому государственным заказчиком покупателю, то государст­венный заказчик признается поручителем покупателя по обязатель­ству об оплате товаров (ст. 532 ГК РФ). Для договора поручительства независимо от того, в какой форме заключается основной договор, установлена обязательная письмен­ная форма. Несоблюдение ее влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ). В отличие от иных способов обеспе­чения заключение договора поручительства может быть направлено и на обеспечение еще не существующего обязательства, но которое может возникнуть в будущем (ст. 361 ГК РФ). Возможно, например, поручительство за своевременное внесение арендатором платы не только по действующему арендному обязательству на текущий год, но и по обязательству на последующий период в случае пролонгации договора аренды. Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную с должником по основному обязательству ответственность. При солидарной ответственности кредитор вправе требовать исполнения как от должника и поручителя совместно, так и только от поручителя без обращения к должнику, притом как полностью, так и в части долга. Однако солидарность их ответственности не является необходимым условием поручительст­ва. Законом или договором может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (т.е. дополнительную) ответственность за долж­ника (п. 1 ст. 363 ГК РФ). В этом случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника. Объем ответственности поручителя не обязательно должен со­впадать с объемом долга по основному обязательству. Стороны в договоре вправе ограничить ответственность поручителя частью долга. Но если подобные ограничения в договор не включены, пору­читель отвечает в таком же объеме, как и основной должник. Поми­мо суммы долга, он должен будет уплатить причитающиеся кредито­ру проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадле­жащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Исполнив обязательство вместо должника, поручитель приобре­тает по отношению к нему все права кредитора по этому обязатель­ству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, но только в том объеме, в котором он сам удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Если требование кредитора исполне­но поручителем частично, то он приобретает право регресса только в этой части. Полное удовлетворение предполагает и полное возме­щение расходов поручителя. Поручительство прекращается по общим основаниям прекраще­ния обязательств, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ. Кроме того, оно прекращается при наступлении какого-либо из обстоятельств, ука­занных в ст. 367 ГК РФ. Во-первых, — с прекращением обеспечен­ного им обязательства, поскольку в этом случае дальнейшее сущест­вование поручительства теряет смысл. Во-вторых, — в случае изме­нения основного обязательства без согласия поручителя, если такое изменение неблагоприятно для него (к примеру, имело место увели­чение суммы кредитного обязательства или изменение срока его исполнения). В-третьих, — с переводом на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель не согласился отвечать за нового должника. В-четвертых, — когда кредитору со стороны должника или поручителя было предложено надлежащее исполне­ние обязательства, но кредитор отказался его принять. При этом не имеет значения, по каким причинам имел место отказ. В-пятых, прекращение поручительства возможно в связи с истечением его срока. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. Если же срок поручительства договором не предусмотрен, оно прекращается, если кредитор не предъявит к поручителю иск в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство сохраняет силу лишь в пределах двух лет со дня заключения догово­ра поручительства. Банковская гарантия Банковская гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом. Основанием возникновения банковской гарантии являют­ся два юридических факта: договор между принципалом и гаран­том о предоставлении банковской гарантии, а также выдача га­рантий на определенный срок в письменной форме (это одно­сторонняя сделка). Существует два вида банковских гарантий: условные бан­ковские гарантии, дающие право бенефициару на удовлетво­рение требования лишь при предоставлении последним судеб­ного решения о невыполнении принципалом своего обязатель­ства, и безусловные банковские гарантии, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего вы­полнения принципалом своих обязательств. Особенности банковской гарантии: • банковская гарантия не зависит от главного обязательства; • право требования бенефициара не передается; • пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии; • в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответствен­ности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской га­рантии (п. 2 ст. 377 ГК); • гарант, удовлетворивший требование бенефициара, име­ет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК); Банковская гарантия представляет собой самостоятельный спо­соб обеспечения исполнения обязательств, неизвестный российско­му законодательству до принятия нового Гражданского кодекса РФ. До введения в действие части первой ГК РФ гражданскому законодательству был известен институт «гарантии». Однако гарантия представляла собой разновидность поручительства и основным ее отличием от поручительства являлось то, что она применялась в отношениях только между организациями. Новый ГК ввел принципи­ально новый институт «банковской гарантии». В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (прин­ципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обя­зательства денежную сумму по представлении бенефициаром пись­менного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Участниками правоотношений по банковской гарантии являют­ся: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут вы­ступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. К небанковским кредитным учреждениям относится кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции. Принципал — это лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству (например, кредитному), исполнение ко­торого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требова­ния к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (к примеру, банк, предоставивший кредит). Для возникновения отношений по банковской гарантии требует­ся заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту (п. 2 ст. 369 ГК РФ), и затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая обычно оформляется в виде исходящего от гаранта «гарантийного письма». Банковская гарантия выдается на определенный в ней срок и не может быть отозвана гарантом (ст. 371 ГК РФ). Требования бенефи­циара должны быть заявлены в срок, указанный в гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ). В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязатель­ства банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Ее независимость проявляется в том, что она сохраняет свою силу, а обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется и после прекращения основного обяза­тельства или признания его недействительным, а также в том, что уменьшение обязательства должника (принципала) не влечет за собой уменьшение обязательства гаранта и гарант обязан уплатить сумму, предусмотренную гарантией; и, кроме того, в том, что гарант не вправе выдвигать против требования принципала возражения, которые мог бы представить должник по основному обязательству. Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром, поми­мо общих оснований прекращения обязательств, наступает также по основаниям, указанным в ст. 378 ГК РФ. Их перечень является огра­ниченным. Это — действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии. Задаток Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из до­говаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ). Предметом задатка может быть только денежная сумма. Согла­шение о задатке всегда совершается в письменной форме, в против­ном случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 2,3 ст. 380 ГК РФ). Задаток выполняет функции: удостоверительную, обеспечительную, пла­тежную, компенсационную. Особенности задатка: › сторона, давшая задаток, в случае неисполнения ею дого­вора теряет его, а сторона, получившая задаток и не выполнив­шая обязательство, должна уплатить двойную сумму в слу­чае, если она ответственна за невыполнение обязательства (п 2 ст. 381 ГК); › задаток возвращается в размере полученной денежной суммы в двух случаях: при прекращении обязательства до на­чала его исполнения по соглашению сторон, а также при невоз­можности исполнения обязательства (п. 1 ст. 381 ГК); › денежная сумма задатка выдается в счет будущих плате­жей по главному договору, поэтому при его исполнении задаток удерживается. Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция: сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях не­исполнения или ненадлежащего исполнения за исключением случаев, предусмотренных законом или договором. Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать чем, авансом или задатком, являет­ся эта выплата. А если в договоре не указано, что сумма пре­доплаты является задатком, то такая сумма автоматически бу­дет считаться авансом. Удостоверительная функция задатка выражается в том, что он выдается в «доказательство заключения договора» (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Исполняя передачей задатка все основное обязательство или его часть, должник тем самым подтверждает наличие договорного обязательства, в счет платежей по которому задаток выдается. Ука­занная функция существенна как для устных договоров, так и для письменных, поскольку имеется письменное удостоверение вы­дачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора, пусть и не облеченного в письменную форму. Обеспечительная функция сводится к тому, что если за неиспол­нение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остает­ся у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответствен­на сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой сто­роне двойную сумму задатка, т.е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную ему (ст. 381 ГК РФ). Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей, причитающихся по основному договору: за выпол­ненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток, однако, отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору вперед. Эта особенность задатка выражена в его названии и роднит его с авансом. Однако аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительной функции. Сторона, выдавшая аванс, вправе требо­вать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежа­щего исполнения договора, за исключением тех случаев, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение или возмещение убытков, несмотря на неисполне­ние или ненадлежащее исполнение договора. Компенсационная функция задатка заключается в том, что сто­рона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не пред­усмотрено договором (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Поскольку выданная вперед денежная сумма является задатком лишь в том случае, если установлено, что она дана в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, то при отсут­ствии этих двух признаков уплаченную сумму следует считать аван­сом. Аналогичное правило действует и в случае сомнения в отноше­нии того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся от стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменной формы (п. 3 ст. 380 ГК РФ). Изготовление керамической плитки