Условия данного пункта соблюдены.

Целесообразность сделки

Налоговый орган считает, что отсутствует целесообразность привлечения комиссионера, а именно ООО "Ви--шоп" для заключения договора с ООО "Медмаркет".

Данное утверждение подтверждается следующими доводами:

Из представленных ООО "Мед-Рус" и "Ви-шоп" документов следует, что в 2014 году летом, то есть ранее до заключения договора комиссии с "Ви-шоп" ООО "Мед-Рус" обращались с коммерческим предложением напрямую к "Медмаркету", по условию которого цена поставки была выше на 30% , чем удалось договорится "Ви-шоп" с "Медмаркетом" спустя некоторое время. Согласно Гражданскому Кодексу РФ (ст. 516) при поставке покупатель товара должен произвести расчет с поставщиком. Из этого следует, что при прямом обращении ООО "Мед-рус" к "Медмаркету" цена поставки была явно выгодней для "Мед-Руса", нежели при пользовании услугой комиссионера в лице "Ви-шопа". Следовательно, условия договора, заключенного комиссионером с "Медмаркетом" носят убыточный характер в данном вопросе.

a) Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда РФ (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 4 марта 2015 г.) комиссионер отвечает перед комитентом только в случае, когда тот не проявил необходимой осмотрительности в выборе третьего лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки; за невыгодные же условия заключенного договора комиссионер отвественности не несет. Следовательно, ООО "Мед-рус" могло вести дальнейшие переговоры с "Медмаркетом", снижая цену поставки для достижения взаимных договоренностей, не опускаясь до снижения на 30%, как это сделал ООО "Ви-шоп".

b) Более того в силу абз. 1 ст. 992 Гражданского кодекса РФ, принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота, что не отвечает действительности в данной ситуации.

Следует обратить внимание, что "Медмаркет" отказался давать пояснения по данному вопросу, хотя их фактических обстоятельств дела устанавливается желание данной организации платить за поставку меньше. Для достижения указанной цели "Медмаркет" мог прямо вести переговоры с ООО "Мед-рус", исключая содействие "Ви-шопа".

c) В Постановлении ФАС Уральского округа от 25.04.2012 NoФ09-2904/12 по делу А60-26672/2011 суд установил, что налогоплательщик, используя посредника, преследовал экономически обоснованные и разумные цели, связанные с исключением длительных согласований договорных отношений напрямую с контрагентом, и с приемлемыми условиями оплаты с учетом объема продукции по факту поставки. В нашем же случае, условия оплаты поставки не отвечают требованию выгодности и приемлемости.

Нецелесообразность привлечения комиссионера подтверждает не только явно не выгодные условия договора между "Ви-шоп" и "Медмаркет", но и завышенное вознаграждение самого комиссионера, составляющее 45 % от стоимости каждой проданной партии пробирок. Иными словами, при взаимодействии с комиссионером было утеряно 30 % цены от предполагаемых ранее за поставку, и организация "Мед-рус" получала чуть больше половины от партии товаров, а именно 55 %, что очевидно свидетельствует о нецелесообразности привлечения комиссионера.

Обоснование мотивов выбора контрагента и

Условия данного пункта соблюдены.

Контролируемые сделки	Условия (обстоятельства), при наличии которых сделка признается контролируемой	Сумма доходов по сделкам за соответствующий календарный год, при превышении которой сделка признается контролируемой
Совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми	При условии, что третьи лица: 1) не выполняют в этой совокупности сделок никаких дополнительных функций, за исключением организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом; 2) не принимают на себя никаких рисков и не используют никаких активов для организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом	0 рублей

3) Попытка конституционно-правового толкования п. 2 ст. 20 НК РФ предпринята Конституционным Судом РФ. В Определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О Конституционный Суд РФ указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Данным разъяснением Конституционный Суд РФ, безусловно, в определенной степени ограничил право судов признавать лица взаимозависимыми по п. 2 ст. 20 НК РФ, установив, что основания для этого должны быть указаны в правовых актах.

В числе возможных факторов, оказывающих влияние на результаты сделок, в правовых актах названы следующие отношения и правовые связи между хозяйствующими субъектами:

- заинтересованность в совершении сделки, заинтересованные лица (п. 1 ст. 81 Федерального закона N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", п. 1 ст. 45 Федерального закона N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 1 ст. 22 Федерального закона N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", п. 1 ст. 27 Федерального закона N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях");

- аффилированные лица (ст. 4 Закона РСФСР N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках");

- основное и дочернее хозяйственные общества (ст. 105 Гражданского кодекса РФ);

- преобладающее (участвующее) и зависимое хозяйственные общества (ст. 106 Гражданского кодекса РФ);

- взаимосвязанные лица (пп. 2 п. 1 ст. 5 Закона РФ N 5003-1 "О таможенном тарифе").

Анализ судебно-арбитражной практики по применению п. 2 ст. 20 НК РФ позволяет выделить следующие основные позиции арбитражных судов:

- организации могут быть признаны взаимозависимыми для целей налогообложения, если учредителями данных организаций являются одни и те же лица (п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2003 г. N 71, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 октября 2002 г. по делу N А38-17/98-02);

- с учетом конкретных обстоятельств взаимозависимыми лицами могут быть признаны юридическое лицо и его руководитель (п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2003 г. N 71, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта 2004 г. по делу N Ф04/1439-446/А27-2004, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 апреля 2006 г. по делу N А17-2238/5-2005);

- суд признал взаимозависимыми для целей налогообложения юридическое лицо и его работников (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 августа 2004 г. по делу N Ф04-5619/2004(А70-3744-19));

- взаимозависимыми лицами могут быть признаны акционерное общество и его акционер, владеющий контрольным пакетом акций данного акционерного общества (п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2003 г. N 71);

- суд посчитал налогоплательщика и его контрагента взаимозависимыми на том основании, что директор налогоплательщика является учредителем контрагента, одно и то же лицо является главным бухгалтером обеих организаций (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2006 г. по делу N А56-19172/2005);

- при определенных обстоятельствах субъекты хозяйственной деятельности могут быть признаны взаимозависимыми в связи с ранее существовавшими тесными корпоративными отношениями (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18 января 2005 г. по делу N Ф08-6499/2004-2474А);

- для признания лиц взаимозависимыми по п. 2 ст. 20 НК РФ одних оснований взаимозависимости, указанных в других правовых актах, недостаточно. Налоговый орган обязан доказать, а суд - установить и подтвердить в своем решении, что отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2007 г. по делу N Ф04-145/2007(166-А03-25), Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 сентября 2007 г. по делу N А78-5307/06-Ф02-4651/07, от 25 сентября 2008 г. по делу N А19-9870/07-33-57-5-Ф02-4700/08, Постановления ФАС Дальневосточного округа от 14 мая 2008 г. по делу N Ф03-А04/08-2/1542, от 28 мая 2008 г. по делу N Ф03-А73/08-2/1523, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20 декабря 2007 г. по делу N А56-4500/2007, от 14 апреля 2008 г. по делу N А05-9182/2007).

Целесообразность сделки

Налоговый орган считает, что отсутствует целесообразность привлечения комиссионера, а именно ООО "Ви--шоп" для заключения договора с ООО "Медмаркет".

Данное утверждение подтверждается следующими доводами:

Из представленных ООО "Мед-Рус" и "Ви-шоп" документов следует, что в 2014 году летом, то есть ранее до заключения договора комиссии с "Ви-шоп" ООО "Мед-Рус" обращались с коммерческим предложением напрямую к "Медмаркету", по условию которого цена поставки была выше на 30% , чем удалось договорится "Ви-шоп" с "Медмаркетом" спустя некоторое время. Согласно Гражданскому Кодексу РФ (ст. 516) при поставке покупатель товара должен произвести расчет с поставщиком. Из этого следует, что при прямом обращении ООО "Мед-рус" к "Медмаркету" цена поставки была явно выгодней для "Мед-Руса", нежели при пользовании услугой комиссионера в лице "Ви-шопа". Следовательно, условия договора, заключенного комиссионером с "Медмаркетом" носят убыточный характер в данном вопросе.

a) Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда РФ (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 4 марта 2015 г.) комиссионер отвечает перед комитентом только в случае, когда тот не проявил необходимой осмотрительности в выборе третьего лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки; за невыгодные же условия заключенного договора комиссионер отвественности не несет. Следовательно, ООО "Мед-рус" могло вести дальнейшие переговоры с "Медмаркетом", снижая цену поставки для достижения взаимных договоренностей, не опускаясь до снижения на 30%, как это сделал ООО "Ви-шоп".

b) Более того в силу абз. 1 ст. 992 Гражданского кодекса РФ, принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота, что не отвечает действительности в данной ситуации.

Следует обратить внимание, что "Медмаркет" отказался давать пояснения по данному вопросу, хотя их фактических обстоятельств дела устанавливается желание данной организации платить за поставку меньше. Для достижения указанной цели "Медмаркет" мог прямо вести переговоры с ООО "Мед-рус", исключая содействие "Ви-шопа".

c) В Постановлении ФАС Уральского округа от 25.04.2012 NoФ09-2904/12 по делу А60-26672/2011 суд установил, что налогоплательщик, используя посредника, преследовал экономически обоснованные и разумные цели, связанные с исключением длительных согласований договорных отношений напрямую с контрагентом, и с приемлемыми условиями оплаты с учетом объема продукции по факту поставки. В нашем же случае, условия оплаты поставки не отвечают требованию выгодности и приемлемости.

Нецелесообразность привлечения комиссионера подтверждает не только явно не выгодные условия договора между "Ви-шоп" и "Медмаркет", но и завышенное вознаграждение самого комиссионера, составляющее 45 % от стоимости каждой проданной партии пробирок. Иными словами, при взаимодействии с комиссионером было утеряно 30 % цены от предполагаемых ранее за поставку, и организация "Мед-рус" получала чуть больше половины от партии товаров, а именно 55 %, что очевидно свидетельствует о нецелесообразности привлечения комиссионера.