Глава 2 право: формальное и неформальное
Когда речь заходит о праве, люди обычно имеют в виду официальную правовую систему, то есть систему, управляемую правительством, — ту, которую мы поддерживаем своими налогами. Существует достаточно большое количество определений права. Д. Блэк, например, определил право как правительственный социальный контроль.
Но существуют и другие определения, и некоторые из них значительно шире определения Блэка. Правовед Лон Фуллер однажды определил право как «институт принуждения поведения человека власти правил». Конечно, правительство занимает значительное место в деле подчинения поведения людей правилам. Но не только оно занимается этим. Фуллер преднамеренно составил свое определение таким образом, чтобы не ограничивать «принуждение» только официальными правилами, то есть нормами, налагаемыми правительством. Он сказал просто;
правилами. Если мы рассмотрим это определение в более широком смысле, то придем к выводу, что правительство не имеет монополии на право ни в этом, ни в любом ином обществе.
Действительно, определение Фуллера предполагает несколько иной взгляд на право. Он заставляет нас рассматривать не только источник правового процесса, то есть исходит ли право от государства и несет ли на себе печать официальности, но и сам процесс. Любая организационная структура любого масштаба имеет свои правила и пытается проводить их в жизнь. Чем крупнее организация, тем, вероятно, большее количество правил она имеет. Студентам университета или колледжа не надо говорить о том, что их школы имеют правила и инструкции, которые пытаются провести в жизнь. Эти правила и инструкции являются непреложной частью их жизни. Так же очевидно, что и любое учреждение — магазин, больница, тюрьма, фабрика — должно функционировать строго в соответствии с правилами:
о работе служащих, об эксплуатации оборудования, об обращении с клиентами, о доходе, начальниках и подчиненных и так далее. Как же компании претворяют эти правила в жизнь? У них нет официальных полициейских или судов. Но они имеют возможность применения определенных экономических санкций —при определении размеров вознаграждений или наказаний. Фирма не может повесить рабочего, выпороть его или выслать на необитаемый остров, но она может «убивать» того, кто все время опаздывает, или появляется на работе в нетрезвом состоянии, или отказывается выполнять какие-либо существующие на предприятии правила. В не столь далеком прошлом босс имел неограниченную власть в вопросах увольнения и найма рабочих. Он был и законодателем, и судьей, и судом присяжных. Но в настоящее время, по крайней мере в большинстве компаний, это не так. Этот процесс сегодня стал «легальным». Существуют сложные процедуры по под-
держанию должного уровня дисциплины на работе и по порядку рассмотрения жалоб. На тех предприятиях, где работники объединены в профсоюзы, трудовой договор, заключенный профсоюзной организацией с администрацией, оговаривает порядок рассмотрения каждого случая взаимных трений работников и администрации предприятия. Нередко обе стороны по обоюдному согласию предоставляют возможность принимать окончательные решения третьей независимой стороне — арбитру. Сегодня даже те компании, в которых отсутствуют профсоюзы, стремятся использовать определенные процедуры для поддержания дисциплины и рассмотрения жалоб.
Это не единственная черта, создающая некоторое сходство между крупной компанией и «частным» правительством, с частной правовой системой. Но крупные компании желают не только иметь свой «суд», но также и свою «полицию». «Дженерал моторс», например, в 1978 году имела на своих предприятиях 4200 охранников. Это значит, что полицейские силы, которыми владела компания, значительно превышали численность полицейского управления любого города страны, за исключением пяти наиболее крупных. Охранники носят униформу и часто выглядят так же, как и полицейские штатов. Они регулярно устраивают обыски и облавы и могут производить аресты. Частный полицейский бизнес развивается очень быстро. Но это далеко не новое явление. Знаменитое Национальное сыскное агентство Пинкертона («око, которое никогда не дремлет») пресекало жульничество работников железных дорог, и оно же поставляло штрейкбрехеров тем компаниям, чьи работники бастовали. Многие другие сыскные агентства как грибы возникали в конце 19-го и начале 20-го века. Компании, несущие крупные убытки, вызываемые преступлениями вне и внутри них, все чаще прибегали к помощи частной полиции и сыскных агентств.
Можно с большой степенью уверенности сказать, что каждый институт имеет своего рода правовую систему. В полном соответствии с определением Фуллера даже каждая семья создает свои собственные законы и старается проводить их в жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после десяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в семье и другие правила, большие и малые, — что никто не может себе позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются частью «права» семьи.
Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями, но, поступи мы так, мы непременно потерялись бы в столь гигантски выросшем предмете рассмотрения. Используя слово право в этом смысле, мы будем вынуждены охватить всю человеческую жизнь во всех ее проявлениях и классифицировать все образцы поведения человека, как элемента права. Тем не менее необходимо помнить, что термин «право» может быть применен к разного рода процессам — даже в достаточной мере неформальным, очень далеким от официальной правовой системы. Фуллер как раз и отметил то, что делает их похожими на официальное право, — они подчиняют поведение правилам.
Существуют некоторые процессы, которые в равной мере можно отнести как к формальным, так и к официальным (то есть правительственным). Это справедливо, например, для любого закона, проходящего через Конгресс. Одни нормы являются частью официального права, другие — неписаные, неформальные — являются скорее обычаем, чем строгим законом.
Возьмем ограничение скорости движения по автодорогам. Формальная, официальная норма устанавливает ограничение этой скорости 55 милями в час; но все водители прекрасно знают, что «реальная» норма — та, которая действительно претворяется в жизнь, — ближе к 65 милям в час. Другими словами, полицей-
ский не будет останавливать вас, если вы ведете машину со скоростью 58 миль в час, хотя формально в этом случае вы и нарушаете закон.
Если мы обратимся к частному праву, мы также найдем массу примеров как формальности, так и неформальности. Комитеты, занимающиеся рассмотрением жалоб в промышленности, зачастую во многом выглядят как настоящие суды. Они могут иметь хорошо проработанные процедуры разбирательства. Формальными процедурами изобилуют и другие большие институты. Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия «слушания» своего дела или «судебного процесса». В некоторых колледжах и университетах студент даже имеет право «апеллировать» о пересмотре результатов экзамена. В случае серьезного нарушения, например если студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс. Он даже может пригласить на «слушание» дела своего адвоката. Если «суд» найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору. Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них участия.
Это, конечно, не значит, что формальная официальная правовая система вообще не имеет отношения к таким процедурам. Верно как раз обратное. Внутренние, частные процедуры появились на свет частично из-за внешнего влияния, например деятельности официальных судов, которая была решающим фактором в создании «надлежащих процедур» в институтах и колледжах. Так, по делу Госс против Лопеса Верховный суд США постановил, что студент высшей школы не может быть отчислен без заслушивания его дела (при условии, что он этого хочет).
Существует достаточно большое количество неформальных судов разного рода, разбросанных по всей стране. Некоторые из них управляются аппаратом религиозных организаций. Ортодоксальные иудаисты, например, могут вынести спорный вопрос на суд раввината для урегулирования. Католическая церковь имеет развитую систему канонического права. Церковные суды сами решают, может ли быть аннулировано супружество. Это не отменяет обычного секулярного суда, но для правоверных католиков, чья религия запрещает развод и которые хотели бы вступить в брак повторно, важно остаться под благословляющей дланью своей церкви.
Ли Вайду подробно описал еще один вид суда: Китайскую объединенную благотворительную ассоциацию в Новой Англии, которая занимается рассмотрением гражданских исков внутри китайского сообщества. Давайте рассмотрим один из примеров того, как действует этот «суд». Однажды в китайском ресторане шеф-повар попросил хозяина о прибавке жалованья на 25 долларов в неделю, на что тот ответил отказом. Тогда шеф-повар бросил работу. Затем он послал владельцу ресторана счет на выплату причитавшейся ему зарплаты плюс 25 долларов. Владелец в свою очередь потребовал с бывшего шеф-повара 500 долларов за причиненный его уходом ущерб. Ни одна из сторон не согласилась оплатить счет другой стороны.
Прошло два месяца. Владелец ресторана не смог найти хорошего шеф-повара, и от этого стало страдать его дело. Тем временем «ассоциация шеф-поваров» обратилась к Благотворительной ассоциации, требуя выплатить шеф-повару зарплату, отвергая в свою очередь какие-либо права владельца ресторана на компенсацию ущерба. Благотворительная ассоциация, проконсультировавшись с ассоциацией ресторанов и с другими группами, обнаружила, что владелец ресторана хочет принять шеф-повара обратно и поднять его зарплату на 10 долларов, если он изменит свой «ненадежный образ поведения». Благотворительная ассоциация взяла на себя заботу выяснить, хочет ли шеф-повар возвратиться на прежнее место работы и если так, то можно ли с ним говорить об «улучшении поведения». Они «узрели характер человека и нашли должный подход к нему». После недели «терпеливых убеждений и разъяснений, что он не сможет найти работу, если будет продолжать вести себя столь неразумно», шеф-повар дал согласие.
Ассоциация теперь могла быть уверена, что обе стороны желают урегулирования конфликта, и предложила им провести встречу, дабы исчерпать конфликт, до заседания ассоциации. Встреча состоялась и заняла два часа. Шеф-повар принес свои извинения; владелец снова получил квалифицированного шеф-повара, прибавив ему к прежней зарплате 10 долларов. Они «завершили процесс урегулирования, устроив совместное чаепитие».
Ни суд раввината, ни Китайская объединенная благотворительная ассоциация не имеют возможности заставить членов общины выполнять их решения силой. Они не могут ни бросить «нарушителей закона» р тюрьму, ни «выжать» деньги из проигравшей стороны. Но они обладают силой|морального воздействия, а это не так уж мало значит. Они могут обязать выполнить" свои решения тех людей, которые добровольно подчиняются им. Сознательно, а также потому, что они не могут «принудить», эти суды стремятся свести рассматриваемые дела к разумному компромиссу, к восстановлению гармонии, к примирению и добровольному соглашению сторон. В этом смысле они в меньшей степени склонны строго следовать какомулибо закону, нежели обычные суды. Способы же их не так сильно отличаются от тех, что используют третейские суды. Они в большой степени напоминают общинные суды первобытного общества, описанные историками.
Однако подобные суды склонны к распаду в таком обществе, как наше, ибо оно очень фрагментарно и плюралистично. Старые традиции умирают с трудом, но тем не менее они умирают. Надо сказать, что способы урегулирования возникших споров, описанные Ли Вайду, утратили свою действенность в Китайской колонии за последние 10 лет. Новая волна иммиграции могла бы, конечно, в очередной раз возродить эти традиции.
Существует бесчисленное количество других примеров использования американцами хотя и неофициального (негосударственного), но довольно формального права.
Каждая трудовая ассоциация или профессиональный союз — любой большой институт — сами создают свои правила и способы проведения их в жизнь или урегулирования конфликтов. Бизнесмены обычно разрешают спорные вопросы через арбитраж. Довольно часто при составлении контракта бизнесмены вносят в него положение об арбитраже. Это значит, что в случае возникновения спорного вопроса или проблемы обе стороны согласны на разрешение конфликта через арбитраж, минуя судебные процедуры. Трудовое соглашение (коллективный договор) также обычно снабжается пунктами о решении конфликтных ситуаций через арбитраж. Другими словами, вопросы по поводу того, как именно трактуются статьи договора, по поводу различных правил и тому подобных вещей будут решаться третьей стороной — кем-то, кого в качестве арбитра указали в договоре как администрация, так и профсоюз предприятия. Некоторые компании и предприятия имеют своих постоянных арбитров. В качестве примера можно привести «Ю.С. стил» и «Форд мотор компани». То же самое можно сказать об условиях контрактов, заключаемых Ассоциацией высшей лиги по бейсболу с владельцами бейсбольных команд высшей лиги. Можно было бы привести и множество примеров контрактов, по которым арбитр выбирается в каждом конкретном случае.
В некотором смысле арбитраж стоит на полпути между официальным и неофициальным правом. Арбитр прежде всего не является профессиональным судьей, но его слово, как правило, не менее весомо для сторон, чем слово настоящего судьи. Если уж, например, компания по производству мыла и один из ее поставщиков соглашаются разрешать свои споры через арбитраж, они обязаны придерживаться условий этого соглашения. При необходимости суд заставит проигравшую сторону выполнять то, что решил арбитр. В каком-то смысле арбитр является коктейлем, состоящим из смеси публичного и частного.
Так как любой институт вплоть до семьи имеет обыкновение создавать свои правила, то, естественно, существует и общая потребность претворения этих
правил в жизнь, устранения различия в понимании и воплощении разнообразных идей и действий. Поэтому нет ничего удивительного, что подобные арбитражи и процессы так распространены в современном обществе. Существует буквально голод на способы урегулирования конфликтов, которые обычные суды не в состоянии разрешить или делают это за слишком высокую плату. Образно говоря, мы можем думать об официальном суде как о дорогом французском ресторане, тогда как обществу необходимо иметь и пиццерии, и рестораны Мак-Дональда для быстрого получения дешевой пищи.
Одна довольно любопытная система, существующая в Калифорнии, некий промежуточный вариант между публичным и частным способами урегулирования спорных вопросов, получила прозвище «нанятого судьи». Система «нанятого судьи» базируется на старом и довольно туманном законе штата, который был реанимирован и вновь предложен к употреблению уже в современных условиях. В системе «нанятого судьи» противоборствующие стороны игнорируют обычный суд, они нанимают своих собственных судей (естественно, это судьи, отошедшие от официальных дел). Эти судьи решают возникшие споры частным образом, но с соблюдением всех правил и процедур, имеющих место в обычном суде. Выводы и решения таких судов рассматриваются как обязательные для обеих сторон.
Таким образом, публичная и частная сферы права взаимодействуют. Они не являются полностью независимыми друг от друга. Студеты имеют право на слушание и разбор своих дел в университетах не потому, что эти учебные заведения решили предоставить это право по доброте душевной, а потому, в частности, что студент может защитить свои права и через обычный суд. Решение арбитража также может быть проведено через суд. Частная сфера подвержена влиянию общественной сферы. Большинство исков по поводу причиненного ущерба (например, в автомобильных авариях) урегулируется без обращения в суд, но стороны договариваются под «сенью» права. То есть обе стороны знают, какая правовая система действует в стране, какие существуют правила и параграфы касательно дел о причинении ущерба, и они или их адвокаты имеют некоторое представление о том, что произойдет в том случае, если они обратятся в суд. Эти представления влияют на их сделку и фактически составляют ее, хотя вроде бы сделка и является чисто частной.
Из вышеприведенных рассуждений можно вывести четыре типа права.
Есть право, являющееся одновременно формальным и публичным (например, акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не формальным («реальное», «живое» правило, например об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и, наконец, право одновременно частное и неформальное (правила жизни в семье). Мы можем также провести границу между законными и незаконными процессами. Как правило, ни одну существующую систему нельзя отнести к незаконной лишь по той причине, что она является неформальной или частной; нет ничего противозаконного в частных формальных системах, как, например, в работе Китайской объединенной благотворительной ассоциации или в слушаниях студенческих дел в университетах по поводу мошенничества на экзаменах.
Неформальная часть публичной системы — более сложная категория. Некоторые аспекты ее деятельности не совсем законны или даже противозаконны. Действительно, основное свойство американской правовой системы, впрочем, как и правовых систем в любом другом современном государстве, состоит в том, что заранее никогда нельзя сказать, как в реальной жизни действует система, описанная на бумаге. В реальной жизни нас вполне устраивает наличие щели между формой и содержанием. В качестве примера можно еще раз привести закон об ограничении скорости; при движении по дороге нас особенно не тревожит официальное ограничение скорости 55 милями в час, ведь мы прекрасно знаем, что можем двигаться со скоростью несколько большей, не вызывая нареканий со стороны «реального» закона.
Существуют и другие расхождения между теорией и практикой, но уже не столь приемлемые для нас. Кое-что находится в нейтральной полосе между законным и противозаконным. Проституция, например, запрещена законом везде, кроме некоторых округов Невады. Но чаще всего и полиция и официальные лица города закрывают глаза на это «социальное зло» при условии, что соблюдаются некоторые условия. Во многих городах в прошлом полиция не трогала публичные дома до тех пор, пока этот дом оставался внутри некоторой порочной зоны города, так называемом районе красного фонаря. Даже иногда полиция издавала правила, регламентирующие деятельность лиц, занимающихся проституцией, несмотря на то что это занятие, строго говоря, было вполне противозаконным. В Чикаго, например, суперинтендант полиции в 1910 году указал: «Ни одно заведение, содержащее «нехороших» женщин, не может быть разрешено вне некоторых ограниченных районов, или... ближе двух кварталов от школ, церквей, больниц или общественных заведений, или у трамвайных путей». Проституткам в Чикаго не разрешалось носить «прозрачные» платья, а «заведения с нехорошими женщинами» должны были иметь двойные двери, а не «двери, через которые можно было бы... увидеть интерьер с улицы».
Другими словами, проституция была наполовину в, наполовину вне закона. Официально она была незаконной, но в то же самое время ее деятельность регулировалась, причем той же самой правовой системой, объявившей проституцию вне закона. И это не единственный подобный пример. «Реальные» законы об азартных играх, разводе, абортах, иммиграции и многих других предметах весьма отличаются от того, что утверждают официальные законы. И многие аспекты социального поведения, такие, как проституция, находятся одновременно вне и внутри закона.
Существуют также и другие формы «правосудия», которые стоят вне закона. Правосудие подпольных банд или организованной преступности как раз этого рода. Гангстерское правосудие остается в подполье, действуя только в определенных темных закоулках общества. Но наша история также полна и «вспышками» неофициального правосудия или «самосуда», как иногда их называют. Вероятно, наиболее известным примером подобной деятельности является так называемое движение бдительности.
Движение бдительности уходит своими корнями далеко в американскую историю. Известны даже примеры из колониального периода — так называемые законы Южной Каролины, появившиеся на исторической сцене в 1767 году. Золотой век движения бдительности на Западе наступил после 1850 года. Два комитета бдительности из Сан-Франциско были особенно знамениты в те времена. Существовали и другие группы бдительности в Монтане, Колорадо, Неваде, Орегоне, Техасе. Один ученый произвел подсчет подобных организаций, и, по его мнению, их существовало не менее 326, а если бы список был более полным, их количество, вероятно, увеличилось бы до 500. Эти движения осуществляли скорое, часто кровавое «правосудие», направленное против конокрадов, головорезов и негодяев разного рода. Согласно одной из оценок, подобного рода «судами» было застрелено или повешено 729 человек.
В те времена движения бдительности были полностью противоправными. Они подвергались резкой критике со стороны защитников ортодоксального права. Однако многие люди — возможно, и большинство — чувствовали, что эти движения выполняют общественную службу. В недавно возникших городах Запада правосудию бдительных не было альтернативы. Председатель суда территории Монтана, тот, кто, казалось, мог бы и должен был поддерживать законность и правопорядок, оценил их в 1864 году как истинные «народные трибуналы». Он чувствовал, что они были абсолютной «необходимостью».
«Народные трибуналы» — частные системы, конфликтующие с официальной системой, возникли (как часто мы слышим это) из-за вакуума власти. Это обычно означает, что были некие группы людей, которые считали, что официальное право
слишком слабо или попало не в те руки. Например, торговцы Додж-Сити (штат Канзас) в 1872 году были так обеспокоены существующим беззаконием, что наняли неофициального начальника полиции, выдали ему полицейскую бляху и предоставили свободу действия. В 1873 году деловые люди организовали комитет бдительности, который начал свою работу с убийства двух человек в танцзале и выдворил еще пятерых из города. Деятельность комитета сама вскоре стала столь неуправляемой, что его пришлось подавлять силой.
Движение бдительности умерло, но и сегодня существуют ассоциации соседей, которые называют друг друга бдительными (или необдительными). Эти группы патрулируют городские улицы и наблюдают за окрестностями своих жилищ, поскольку чувствуют, что «настоящая» полиция не всегда справляется со своей работой. Ричард Максвелл Браун отмечает некоторые случаи возникновения общественных организаций, подобных бдительным, действовавших в 1860-х годах, например: Дьяконы за безопасность и справедливость (организация черных), Маккавеи королевских высот в Бруклине (в основном евреи) и Северный комитет опеки граждан в Ньюарке, штат Нью-Джерси (в основном итальянцы).
На старом Западе бдительные объясняли и оправдывали свое существование различными способами. Оправдание, точнее, попытки обеления, проходили легче там, где «закон» сам по себе был «гнилым»: где, например, шериф сам состоял в шайке конокрадов.
Другой аспект движения бдительных можно проиллюстрировать на примере так называемого движения «Белых капюшонов». «Белые капюшоны» появились в Южной Индиане в 1887 году и распространились до Огайо, Нью-Йорка и в других штатах вплоть до Техаса. Это были движения регулирования нарушений морали с помощью местных законспирированных групп. «Белые капюшоны» наказывали «преступников» плетьми, их жертвами становились «те, кто бьет жен, пьяницы, плохие кормильцы семей, аморальные пары и отдельные индивидуумы — бездельники, лежебоки и мелкие воришки».
Большинство этих проступков не бьмо преступлениями вовсе, закон наказывал их крайне редко. В 19 веке отмечались вспышки негодования, направленные против аморального поведения отдельных граждан; в Детройте между 1855 и 1859 годами один бордель за другим ощущал на себе ярость и гнев толпы. Семнадцати домам терпимости был причинен значительный ущерб или они были полностью разрушены. Аналогичные инциденты имели место и в других городах.
«Народное правосудие» в то время принимало самые разнообразные формы. На одном полюсе находились сами себя назначившие судьи и присяжные, которые заботились о соблюдении (или имитации) обычного правового процесса вплоть до того, что устраивали «судебное разбирательство». На другом полюсе «народное правосудие» вырождалось в слепой, безжалостный, пиратский закон Линча. Некоторые из самых зловещих эпизодов были связаны с тем, что сообщества (или часть некоего сообщества) чувствовали, что они больше не могут верить закону, поскольку он является слишком щепетильным или (с нашей точки зрения) слишком морален.
Пресловутый ку-клукс-клан возник на Юге после Гражданской войны. Федеральные войска оккупировали южные штаты, и правительства южных штатов не могли, да и не хотели, позволить белому населению терроризировать черное население в открытую. Эту работу взял на себя ку-клукс-клан. В 1870-х годах, когда федеральные войска покинули южные штаты, белое большинство пришло к власти во многих из них и разработало свои способы подавления черного населения. Некоторые из этих методов не носили открыто криминального характера. Имущественный ценз или тест на грамотность не допускал черных к избирательным урнам. Но использовались и другие, жестокие методы, сопряженные с насилием. Например, вспышка судов Линча в 1890-е годы. Сотни чернокожих на Юге были повешены за нарушение южного «кодекса» — они изымались из тюрем или своих жилищ и уничтожались глумящейся толпой. Ку-клукс-клан неожиданно вновь возник в 1920-х годах, третий
всплеск активности пришелся на 1954 год, когда обычаи местного белого населения пришли в противоречие с жесткими федеральными законами, направленными на искоренение сегрегации в школах и публичных учреждениях. На этот раз, однако, федеральное правительство не отступило, и в настоящее время ку-клукс-клан очень слабое объединение на задворках общества.
Основная линия исторического развития движения бдительности была в меньшей степени кровавой и менее односторонней, чем линия его бешеного брата, закона Линча. Лидеры западных групп бдительности были в большинстве своем, по сути, бандитами, хотя зачастую в обычной, «дневной» жизни — солидными гражданами. Именно сообщество деловых людей города организовало группу в Додж-Сити. Лидеры движения бдительности являлись или впоследствии становились президентами банков, а в ряде случаев даже сенаторами. Немногие люди стали бы сегодня защищать закон Линча, но в отдельных слоях американского общества существует ностальгия по простоте и мобильности «народного правосудия». Существуют ситуации, в большинстве своем касающиеся уличной преступности, когда люди в бессильной ярости начинают ощущать, что их собственное, народное правосудие вполне оправданно. Ряд популярных книг и фильмов в качестве своего героя представляет «человека, взявшего закон в собственные руки». Фраза, стоящая того, чтобы над ней задуматься. Она предполагает, так же как это делали и бдительные, что народный мститель приходит не для того, чтобы отменить закон, а для того, чтобы его утвердить. Так ли это на самом деле сейчас и было ли так когда-либо — отдельный вопрос.
Однако в широкой перспективе одна из наиболее существенных тенденций в уголовной юстиции заключается в том, что она развивается не в таком, а в обратном направлении — от обывателя к профессиональному юристу. Уголовная 'юстиция становится все более и более профессиональной. В 18 веке не существовало ни организованных полицейских сил, ни ФБР, ни детективов, ни полицейской науки. Гораздо большей силой, чем в настоящее время, обладал суд присяжных, состоящий из двенадцати человек. Активность толпы была жизненной реальностью. Мнение толпы вряд ли можно назвать гласом правосудия, но зачастую лишь тонкая бумажная перегородка отделяла действия толпы от действий правосудия. Сообщество в целом поднималось на поимку воров, лишь заслышав крики и шум. Городской магистрат мог собрать группу крепких мужчин в помощь шерифу. Эта система долгое время существовала на американском Западе. Такие группы хорошо знакомы любому поклоннику вестернов по книгам и кинофильмам. Именно Запад являлся тем местом, где процветало движение бдительности. К концу 19 века практически все восточные города имели свои полицейские силы, и уголовная юстиция довольно быстро превратилась в профессиональную.
Известно достаточно большое количество случаев, когда существуют целые правительства, вообще не имеющие законных оснований для своего существования и являющиеся, по сути дела, незаконными. История или война зачастую является судьей в последней инстанции. Когда войска Севера сокрушили армии Юга, они вымели ранее существующее правительство и правовую систему Конфедерации. Для того чтобы заполнить вакуум власти и права, были сформированы новое «правительство» и новая «правовая система». Такое часто случалось на Западе, например среди мормонов в Юте перед тем, как было создано территориальное правительство. С точки зрения Соединенных Штатов, в Юте не было права, в действительности же лидеры церкви мормонов осуществляли жесткий и эффективный контроль. Существовавшее в Юте «правительство» не отличалось от законного правительства практически ничем.
Другие примеры характерны для приграничных местностей. На границах Америки поселенцы часто организовывали «регистрационные клубы» для защиты своих интересов от захватчиков чужих земель, да и друг от друга. В другой части страны существовали группы горняков, которые разработали свои собственные
«кодексы». Регистрационные клубы были просто необходимы, поскольку, строго говоря, ни одна из заявок на землю не была законной. Поселенцы просто захватывали общественные земли.
Акты, принятые Конгрессом в 1796 году, запретили такой способ распоряжения общественными землями. Прежде всего земли должны быть отмежеваны; когда это сделано, президент мог объявить, что земли готовы для продажи. Продажа участков земли затем могла состояться в одном из местных правительственных учреждений, ведающих землями. До проведения аукциона земля никому, кроме правительства, принадлежать не могла и никто не мог быть допущен на нее для создания поселений.
Таков был закон, но он практически всегда нарушался. Сотни и тысячи людей перебирались на общественные земли, строили там дома и фермы до того, как земля была им официально продана. Что касается поселенцев, то они имели несомненное право на землю, которое заработали своими руками, своим трудом, кровью и потом. Но с точки зрения юридической науки они жили в вакууме. Следовательно, им необходимо было объединяться вместе, вырабатывать свои конституции и кодексы, чтобы каким-то образом регулировать свои права и правовые взаимоотношения, создавать свои правительства. Их методы не всегда были хороши и благородны, и их обращение с аутсайдерами зачастую было просто грубым. Но эти организации скваттеров были еще одним примером паллиативного права, прораставшего в трещинах и выбоинах огромного общества.
РОЖДЕНИЕ ФОРМАЛЬНОГО ПРАВА
Ни одна из правовых систем развитых стран не может быть чисто формальной или чисто неформальной. Она неизбежно является смесью обоих типов.
Государственное право в основном (хотя и не всегда) формально: будучи шаблонным, структурированным, оно опирается на письменное слово, стандартные институты и процессы. Негосударственное право обычно в меньшей степени является формальным, но как официальные, так и неофициальные кодексы законов являются смесью обоих типов. Почему некоторые части системы права высокоформальны, некоторые менее формальны, а некоторые полностью свободны и бесформенны? Мы можем начать ответ на этот вопрос с замечания, которое кажется нам очевидным: с точки зрения истории неформальное право возникло первым. Примитивные общества, которые больше напоминают древние человеческие сообщества, нежели современные, урбанизированные, имели высоконеформальные правовые системы^ Формальные аспекты, по-видимому, вступают в действие, когда неформальная система по той или иной причине перестает работать. В малочисленных сообществах, там, где большинство отношений между их членами крайне непосредственно, формальная система может и вообще не понадобиться. В них люди не слишком часто нарушают сложившиеся правила. Обычай правит бал. Общественное мнение — то, что думают друзья, родственники, соседи, — обладает мощной силой, мощным давлением. Люди делают то, что им предписывают делать неформальные нормы, не потому, что они ангелы, но потому, что их родственники и соседи могут применить к ним, в случае нарушения этих норм, ужасное «наказание». Действительно, эти общества обходятся даже без каких-либо организованных методов, для того чтобы применить общественную силу к нарушителю правила. Другими словами, многие простые общества не имеют судов, судей или полиции. Они вполне обходятся без них. Крайний случай — сообщество людей на одиноком изолированном острове Тристан-да-Кунья — бесплодном клочке земли посреди южной части Атлантического океана. Несколько сот людей живут здесь, выращивая картофель и ловя рыбу. В 1930-х годах группа ученых посетила этот остров с целью изучения его животного мира и общественной жизни. Обществоведы,
находившиеся в составе этой группы, были поражены, увидев, насколько законопослушно местное население, если только можно применить слово «законопослушные» к людям, живущим там, где нет ничего, хоть отдаленно напоминающего закон, как мы его понимаем. Никто не мог вспомнить и случая, когда какое-либо серьезное преступление было бы совершено на острове. Здесь не было никаких признаков уголовной юстиции — ни судей, ни судов, ни тюрем. В них просто не было нужды.
Что заставляет людей на острове следовать существующим кодексам поведения? Сразу приходит мысль: островитяне не имели иного выхода. Они были заперты на своем острове без надежды на побег; они полностью зависели друг от друга в смысле совместной жизни и взаимной поддержки. Жизнь на острове была абсолютно «прозрачной»; любой житель острова был абсолютно беззащитен перед недремлю-, щим оком сообщества. С учетом всех этих обстоятельств неформальные нормы былиД слишком могущественны, чтобы их можно было нарушить.
Конечно, в общем-то, на острове было право и его элементы. Существовали нормы поведения, и люди следовали им. Эти нормы обеспечивались реальными санкциями. Тюрьмы, штрафы, физические наказания и виселицы являются не единственным способом наказания людей. Когда человека укоряют, стыдят и открыто не одобряют — это также является методом наказания. Он может быть достаточно суровым по своей сути. И именно потому, что эти методы были столь суровы, сообщество этого острова никогда не нуждалось в судах, полиции, тюрьмах.
Подобные формы наказания существуют и в других малочисленных сообществах, где отношения между их членами непосредственны. Некоторые формы хорошо узнаваемы по нашей собственной истории права. В Америке в колониальный период Массачусетс-Бей и другие колонии заставляли нарушителей сидеть в колодках, так что каждый проходящий мимо мог видеть их. То, что человек сидел в колодках, не доставляло ему физи<