Глава 19. защита владения и реституция

Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения.

Самым простым объяснением феномена владельческой защиты было бы отнесение ее на неразвитость архаичных юридических институтов, если бы, во-первых, не было бы нелепым само допущение о неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защита не сохранилась бы в современном праве (например, в ГГУ) <1>. Напротив, отсутствие в нашем праве владельческой защиты требует объяснения и, во всяком случае, едва ли свидетельствует о его совершенстве.

--------------------------------

<1> Достаточно развитая владельческая защита в общем праве требует специальной оценки в связи с тем, что в ее рамках происходит и защита собственности: общее право, как известно, четко не отделяет собственности. Но, вообще говоря, нормальная владельческая защита всегда используется собственником, а не только владельцем.

Суждение Г.Ф. Шершеневича о том, что "чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты" <1>, казалось бы, должно привести к выводам, что в нашей стране до недавнего времени были основания для развития "облегченных форм". Но даже поверхностное знакомство с советским укладом заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, видимо, восходит к известному этапу в истории, обязанному рецепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для утверждения о совершенстве правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразвитости правовых институтов, неизбежно будут упрощаться формы защиты, "простые и надежные" конструкции будут приспосабливаться к текущей жизни.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

Но едва ли предметом обсуждения цивилистики XIX в. могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление оборота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, сходит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инструментария.

Как бы то ни было, мы видим, что российским правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, наоборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответственно решать конкретные ситуации, возникающие и в отечественной, и в зарубежной практике. Ведь, исходя из единства и единственности права, однажды возникшие юридические формы даже после упразднения продолжают оказывать свое воздействие.

Наконец, остается все же надежда на возрождение владельческой защиты, как это видно из Концепции развития законодательства о вещном праве.

Следует учитывать, что если раньше эта проблема была "совершенно недоступна человеку, не получившему юридического образования" <1>, то и теперь положение отнюдь не стало легче, особенно учитывая качество нашего образования.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 151.

Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственности либо иное право, дающее владение, равно как и ссылаться на отсутствие такого титула у другой стороны. Тем самым защищается фактически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело материально, "посюсторонне", его нарушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т.е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защиты, например угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приобрели бы известных юридических форм без этого первоначального и всегда сохраняющегося импульса - защиты от насильственного посягательства.

Собственно владельческая защита обычно классифицируется тремя группами интердиктов (в современном, например, германском праве это иски): направленных на удержание существующего владения (interdicta retinendae possessionis); о возвращении насильственно или тайно утраченного владения (interdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adipiscendae possessionis), причем эти последние считаются квазивладельческими <1>.

--------------------------------

<1> Римское частное право. М., 1948. С. 185. Квазивладельческие они потому, что им не предшествовало владение, т.е. нельзя буквально говорить о нарушении владения потерпевшего.

Интердикт uti possidetis включал формулировку: "Запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимостью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для движимостей интердикт utribi включал оговорку о том, что защиту имеет владелец, провладевший вещью большую часть года: "...запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой", поэтому он допускал передачу владения, тем самым обнаруживается и восстановительная функция интердикта. В позднем праве interdicta utribi был уравнен с uti possidetis. Владение, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.

Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло положение сторон в петиторном иске о праве на вещь, причем позиция владельца, полученная в интердиктном производстве, давала преимущества ответчику (им и был владелец), перелагая бремя доказывания титула на другую сторону - на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой" <1>.

--------------------------------

<1> Дигесты. 6.1.24. С. 133.

В Средние века эта защита привела к возникновению ординарного владельческого иска (possessorium ordinarium), который наряду с разрешением вопроса о владении запрещал нарушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 45 - 49.

По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятствование доступа, но не насилия, вынуждающее к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, независимо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в восстановлении владения, возврате плодов, возмещении убытков.

Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которой независимо от насилия владение должно быть восстановлено, если лишение владения произошло против воли прежнего владельца. Actio spolii, в отличие от владельческих интердиктов, применялась не только против нарушителя (spoliator), но и против третьих лиц, приобретателей вещи <1>. Процессуальным следствием возражения (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восстановлено утраченное владение <2>. Это средство было разработано классиком канонического права Грацианом, который в основание своей аргументации поставил вопрос: "Должно ли быть восстановлено правовое состояние тех, кто был изгнан, кто бы они ни были?" Положительный ответ на вопрос привел к утверждению правила, названного canon redintegranda (правило реституции) <3>.

--------------------------------

<1> Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 144.

<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 50 - 55. Подробнее см.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 73 - 156.

<3> Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 426.

Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве позапрошлого века полицейская защита: сенатские указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на насильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и возвращать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда" <1>.

--------------------------------

<1> О регулировании владельческой защиты российским законодательством XIX в. см. также: Казаков В.Б. Владение - факт или право? (Из истории русской дореволюционной цивилистики) // Правоведение. 1988. N 2. С. 74.

Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Например, Сергеевич выводил из нормы Новгородской судной грамоты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петиторной защиты. (Г.Ф. Шершеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уголовным и гражданским делом" <1>.)

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 154, 172.

В германском праве защита владения сохранена в виде требования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является порочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§ 861 - 862 ГГУ).

Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный характер защищенного положения. "Владелец лишается своего владения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение" <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 272.

Конечно, серьезным вопросом является объяснение специфической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает, что "административный характер защиты владения показывает, что владение - это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объектом административного управления" (и тем самым это право противопоставляется иным социальным связям, в которые индивид интегрирован в гораздо большей степени). Автор приводит замечание Пухты, который считал владение "особым видом прав личности <1>, и резюмирует: "...атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения - подлежащей уважению со стороны всех граждан фактической связи индивида с вещью" <2>.

--------------------------------

<1> Это широко распространенное суждение, которое, на мой взгляд, наиболее корректно описывает владение как объект защиты, содержит в себе, как может показаться, парадокс: личным правом объявляется позиция, состоящая в связи с некоторой вещью, причем заведомо вне обсуждения вопроса о наличии права на эту вещь. Иными словами, налицо внешняя, сугубо материальная связь, и притом она квалифицируется как личное право. Личным же это право является потому, что его нарушение возможно не иначе как путем личного деликта, прежде всего насилия против личности владельца. Всякое иное неличное нарушение будет уже затрагивать право и потому уйдет из сферы собственно владения.

<2> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 33.

Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение индивида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу применительно к более поздним стадиям в развитии права, сориентированным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остается считать специфику владельческой защиты продуктом исторического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности правовой системы.

Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эффективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда кажутся не столько качественными, сколько количественными.

Но в любом случае заметно, что владельческая защита, элиминировав личные связи владельца, и на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в праве, приобретающих такую силу, что теперь уже количественные отличия переходят в качественные.

Основные формы владельческой защиты в общем описываются приведенной выше схемой.

Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следовательно, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходимо отметить, что, хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а есть только петиторная <1>, в нашем праве это обстоятельство редко акцентируется <2>, в результате чего, например, виндикация на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формулировки в процессуальных документах, но и неверные представления о системе права в целом. Приходится, например, нередко слышать, что защита по титулу, предоставляемая на основании ст. 305 ГК, - это и есть владельческая защита и другой защиты владения не бывает <3>.

--------------------------------

<1> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 564 - 565. Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пассивная защита на стороне ответчика (в форме возражения против иска, эксцепции) в случаях, предусмотренных, например, ст. 302 ГК, имеется.

Поскольку вместе с утратой посессорной защиты исчезла и нужда в ее отграничении от петиторной, сам этот термин стал малоизвестным. Поэтому есть смысл напомнить определение Гая: "Петиторная формула та, в которой истец утверждает, что вещь его" (Гай. Институции. 4, 92. С. 297).

<2> Впрочем, А.В. Венедиктов был противником введения в законодательство посессорной защиты, и эти рекомендации "были учтены" (см.: Иоффе О.С., Райхер В.К., Толстой Ю.К. Анатолий Васильевич Венедиктов: Очерк жизни и деятельности. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 41). На мой взгляд, возражения А.В. Венедиктова против посессорной защиты не снабжены сколько-нибудь убедительными аргументами. Известный советский цивилист приводит, пожалуй, лишь один довод, гласящий, что придется совмещать петиторные и посессорные иски и допускать возражения о праве в рамках посессорных споров (Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. II. С. 355). Мне этот аргумент не кажется достаточно весомым, чтобы отказаться от защиты владения (кстати, нынешняя владельческая защита по ст. 234 ГК не допускается против собственника и законного владельца, т.е. подразумевается право ответчика заявить о своем титуле, а значит, налицо смешение посессорной и петиторной защиты).

При этом А. Венедиктов, приводя высказывание Б.Б. Черепахина о беззащитности владельца в советском праве, не оспаривает его, но в то же время продолжает возражать против владельческой защиты "по принципиальным и практическим соображениям" (Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 356). Может быть, принципиальным А.В. Венедиктов считал то, что "в условиях более урегулированного правопорядка" владение практически всегда на стороне управомоченных (Там же. С. 345). Но считать имущественный строй, сложившийся после войны, когда писалась цитированная работа А.В. Венедиктова, "урегулированным правопорядком" даже в тех политических условиях было весьма трудно. Другие доводы А.В. Венедиктова, например тот, что стол находок, выдавая вещь, может и не потребовать от потерявшего доказательств права на эту вещь и тем самым "в ряде случаев" фактическое владение получит защиту (Там же. С. 350), представляются и вовсе неубедительными и скорее доказывают обратный тезис о беззащитности владельца в рамках советского правопорядка.

<3> Эта инерция заметна даже на уровне терминологии. Выражение "защита незаконного владения" (при том, что термин "незаконное" - конечно, неудачный, но традиционный для нашего права), как можно судить, нелегко дается юристам. Может быть, надо подумать о замене термина? Например, говоря о приобретении по давности, В. Витрянский и Е. Суханов воспользовались оборотом "беститульный" владелец (Витрянский В.В., Суханов Е.А. Защита права собственности: Науч.-практ. коммент. // Защита права собственности: Сб. нормативных актов и материалов арбитражной практики с научно-практическим комментарием / Сост. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 1992. С. 15).

Впрочем, иногда высказывается суждение, имеющее корни в позитивистской теории права, что беститульное и незаконное владение - нетождественные понятия. Сторонники этого взгляда полагают, что если владение ведется и против воли собственника (например, удержание, владение по давности), но предусмотрено законом, оно является беститульным, но законным. Верность этого подхода вызывает сомнения потому, что стандартная защита законного владения, предусмотренная ст. 305 ГК, не дается ни лицу, удерживающему вещь, ни владельцу по давности.

Кроме того, незаконное владение - понятие более широкое, чем владение беститульное. Во всяком случае, их отождествлению (а тем более допущению, что законное владение шире титульного) мешает то, что незаконное владение - феномен, рожденный ГК РФ (до того - ГК РСФСР) с его ст. ст. 301, 305 и потому вполне отечественный. А титульное (беститульное) владение связано с классической системой понятий, в том числе с титулом как основанием, договором о приобретении вещи. Этот вопрос подробнее рассматривался выше.

Между тем если учесть, что "чем более правовая система выступает в защиту владения, тем более собственник стимулируется к поддержанию физического контроля за вещью, находящейся в его владении" <1>, то можно обнаружить связь между патернализмом в частном праве и отсутствием владельческой защиты. Поэтому, если мы вовсе не коснемся здесь, хотя бы весьма бегло, виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.

--------------------------------

<1> Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 105.

Первой формой в истории виндикации должен быть признан legis actio sacramento in rem. Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемом как "примитивная драма" <1>, по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон виндицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву квиритов", и вносила специальную сумму как заклад - sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной вещи). Заклад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю. Основа всей процедуры выражена в словах: "Виндикация не творит право, но совершение ее неправомочным лицом составляет деликт" <2>.

--------------------------------

<1> В первобытном обществе состязание, суд и драма практически не различались, выполняя одни и те же задачи.

<2> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 75.

Для современного юриста структура этого иска может показаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произойдет, если ни одна из сторон не сможет доказать право собственности и если выяснится, что вещь не принадлежит ни одной из них <1>. Существуют различные попытки разрешить эти трудности. Наиболее известна теория относительной собственности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан принять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вследствие этого процесс выигрывался стороной, доказавшей "лучшее право", поэтому древнее право еще не было абсолютным, а только "лучшим правом владения сравнительно с данным противником" <2>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 94.

<2> Внесенные в эту теорию коррективы состояли в том, что в некоторых случаях существовала и абсолютная собственность (Diosdi G. Op. cit. P. 95 - 96).

Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторонний, а затем процесс сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первоначально была связана с подозрением в краже и сам иск сохранял еще характер обвинения <1>. Отвергая в целом теорию М. Казера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и для современного права (на него обращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного решения не определяет сущности права собственности. И современное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам, что не означает, конечно, наличия относительного правоотношения между собственником и незаконным владельцем. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит третьему лицу, не участвовавшему в процессе <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 96 - 103.

<2> Diosdi G. Op. cit. P. 105.

Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск. Это - иск невладеющего собственника к владельцу вещи, если последний не выдает ее. Главный вопрос, подлежащий выяснению, состоит в проверке права собственности истца. Таким образом, налицо два важнейших качества иска: его вещный характер, т.е. он предъявляется вслед за вещью, а не в силу личной юридической связанности истца и владельца, и петиторный характер, т.е. обсуждаются не обстоятельства нарушения владения, а право на вещь, как основание защиты.

Если собственник не утратил вещь, то он не имеет данного средства: спор о титуле сам по себе не мог привести к иску. Ответчиком является любой владелец вещи, а также невладелец <1>, если он умышленно избавился от владения до начала процесса либо ложно выдавал себя за владельца и спровоцировал иск.

--------------------------------

<1> Это возможно, потому что присуждение могло состоять в денежной сумме.

Бремя доказывания лежит на истце, который должен доказать право собственности путем обоснования способа его приобретения. Если само приобретение было производным, приходилось доказывать право предшественников. Доказательство считалось выполненным, если доходило до первоначального приобретателя или охватывало переходы вещи за срок приобретательной давности.

Ответчик имел право продолжать удерживать вещь, если имел более сильное право на владение или держание (залог, узуфрукт), а также если имел право на возмещение издержек (отдельного иска по компенсации издержек у ответчика не было, поскольку в момент их совершения у него не было намерения обязать истца).

Присуждение по иску состояло в выдаче вещи истцу. В зависимости от добросовестности ответчика решался вопрос о последствиях случайной гибели вещи и о выдаче плодов.

Отказ в выдаче вещи (в классическую эпоху принудительно вещь не могла быть исторгнута) приводит к присуждению интереса, размер которого истец заявляет под присягой (выплата этой суммы с точки зрения правопорядка расценивалась как выплата покупной цены и порождала тем самым право на вещь ответчика) <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 259 - 262; Дернбург Г. Указ. соч. С. 144 - 158.

Традиционно этот иск считался сложным средством защиты из-за трудностей в доказывании (в Средние века доказывание титула собственности по виндикации получило наименование "дьявольского", хотя, как считает Диошди, нет достаточных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывания) <1>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Op. cit. P. 160 - 163.

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и потому должна считаться следующей формой за legis actio sacramento in rem, однако между ними трудно заметить преемственность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты - agere in rem per sponsionem, так же как и legis actio sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказывания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по крайней мере снял обвинение в краже. Теперь при повторном рассмотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так, "процесс per sponsionem совместно с владельческими интердиктами вымостил путь" для виндикации <1>.

--------------------------------

<1> Diosdi G. Op. cit. P. 150 - 153.

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятельством было то, что "развитие юридических средств защиты собственности следовало двумя параллельными путями" <1>. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio Publiciana. Ее параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, считавшего, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторным иском собственника" <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, известное несовпадение ius civile и ius honorarium, но нельзя игнорировать и выражение тем самым некоторого параллелизма, или, точнее, несовпадения владения и собственности.

<2> Ibid. P. 156.

Основой и причиной этого иска была неформальная передача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отражала и первоначальное применение средства именно для владения до истечения срока приобретательной давности <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 158 - 160.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добросовестному титулованному приобретателю. По этому иску истец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает всем требованиям, необходимым для приобретения по давности (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защиту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истец должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного владельца. Например, actio Publiciana не дается против собственника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответчик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учитывая, что доказывание по такому иску гораздо проще, чем по виндикационному <1> (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 296 - 298; Дернбург Г. Указ. соч. С. 158 - 162.

Существующий в российском праве виндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, основанной не на факте владения, а на определенном праве, предусматривающем владение вещью.

Нужно заметить, что присуждение по виндикационному иску не является само по себе мерой ответственности. Ответчик - незаконный владелец не рассматривается законом как правонарушитель и имеет защиту от третьих лиц (ст. 234 ГК) и от самого собственника при определенных условиях. Основанием для этого вывода является то, что незаконный владелец, в отличие от законного, не имеет никаких обязанностей перед собственником.

Частными следствиями из того, что виндикационный иск не служит средством привлечения владельца к ответственности, является отсутствие вины ответчика как условие присуждения по виндикации, невозможность взыскать убытки посредством виндикации.

Распространение виндикационной защиты на сферу законного владения в силу ст. 305 ГК порождает проблему соотношения двух способов защиты - вещного и обязательственного - у владельца в зависимости от вида связи с ответчиком. Время от времени возникает и вопрос о чертах владельческой защиты у иска, заявленного по ст. 305 ГК.

Действительно, можно ли считать владельческой (посессорной) защиту на основании ст. 305 ГК? Очевидно, что здесь речь идет о законных владельцах - тех, кто имеет право на вещь, основанное на договоре с собственником или на законе (вещное право). Соответственно, если нарушено такое владение, то истец защищает свое право. Не доказав наличия у него права, он лишается и исковой защиты. Это, конечно, - петиторная защита, защита по титулу. Впрочем, в ст. 305 ГК имеется существенная оговорка: законное владение защищается и против собственника. Вспомним, что главная черта владельческой защиты - независимость ее от титула, права. Как следствие, владелец может вернуть вещь и от собственника (что не исключает последующего титульного иска со стороны собственника). Может показаться, что ст. 305 ГК вводит хотя бы частично элементы такой владельческой защиты.

Но попробуем разобраться. Статья 305 ГК отсылает к нормам ст. ст. 301 - 304 Кодекса. Главный вещный иск - виндикационный сформулирован в ст. 301 ГК так: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения". Легко поставив здесь на место истца законного владельца, что и вытекает из ст. 305 ГК, мы, однако, обнаруживаем, что собственнику роль ответчика подходит гораздо меньше: ведь собственник не может оказаться незаконным владельцем.

На самом деле если возникает спор о владении вещью между законным владельцем и собственником, то этот спор не может быть не чем иным, как обсуждением взаимных, относительных прав на вещь <1>. Но если спор имеет относительный, личный характер, то иск утрачивает черты вещного иска, а защита по ст. 305 ГК против собственника никак не может считаться владельческой защитой <2>.

--------------------------------

<1> Например, если арендодатель забрал имущество у арендатора, ссылаясь на свое право собственности, а арендатор потребовал имущество вернуть по ст. 301 ГК, то суд тем не менее будет обсуждать наличие арендных отношений, действительность аренды и тому подобные обстоятельства, характеризующие личные отношения сторон. Этот вопрос уже обсуждался в главе о владении.

<2> Не будем здесь касаться защиты ограниченного вещного права против собственности: даже когда не обсуждается договор с собственником как основание такого права, защита всегда имеет петиторный характер, защищается именно право, а не фактическая позиция.

Этого, кажется, не учитывает В.К. Андреев, когда говорит, что норма ст. 305 ГК, давая защиту законному владельцу против собственника, приводит к тому, что "требования, основанные на праве собственности (виндикационные и негаторные иски), распространяются и на обязательственные отношения, что окончательно нивелирует содержание вещных и обязательственных прав" <1>.

--------------------------------

<1> Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право. 1999. N 4. С. 45.

Введенная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита права собственности имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита государственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку в процессе реформирования гражданского законодательства, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности. Возникшая брешь не могла не сказаться на всей системе вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владельца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяйным по основаниям ст. 68 ГК 1922 г. <1>. Едва ли, однако, такое решение можно считать корректным, поскольку в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Ближе к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавшего, что пропуск давности не лишает собственника права собственности, а лишает только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным).

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 210 - 211.

Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Выводом из этой ситуации стало предложение об установлении приобретательной давности <1>, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

--------------------------------

<1> Там же. С. 215.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разрешилась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, то возникает разрыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. При этом ни массовое правосознание, ни публичное право не оказались готовы к освоению этой ситуации разделения владения и собственности.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, оставляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы предварительную защиту посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированности трудности будут нарастать по мере вовлечения пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме пассивной защиты наличного владения станет ощущаться потребность и в активной защите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев, а также возникнет необходимость отчуждения этих вещей.

Здесь в первую очередь обнаруживается проблема идеологии защиты владения в российском праве.

М.Г. Масевич рассказывала, как в ответ на возбужденную, даже с некоторой экзальтацией, критику одним из юристов принятого закона другой заметил: "Не расстраивайтесь, неужели вы сомневаетесь, что если один <1> что-то придумал, то мы все вместе с этим не справимся?" Такие массовые состояния - факт хорошо известный; позитивное право не может разом преобразовать сознание юристов. Напротив, каждый новый масштабный закон (и ГК РФ, к сожалению, не исключение) подвергается таким толкованиям и практическим интерпретациям, что смысл многих юридических конструкций размывается, если н<