Глава 16. приобретательная давность
Освоение приобретательной давности, малоукорененной в отечественном праве, наряду с совершенно необходимым привлечением классики нуждается и в попытке дать ей обоснование с позиций здравого смысла в надежде хотя бы таким образом преодолеть историческое отдаление.
Можно, вообще говоря, найти несколько объяснений сущности этого института. Прежде всего приобретательная давность (usucapio в римском классическом праве), суть которой наиболее кратко выражена Дернбургом: "...время возводит владение в право" <1>, может быть увязана с представлениями о трудовом освоении вещи, ее изготовлением или обработкой как достаточном основании для последующего присвоения. (С этой точки зрения объясняется то, что установление в римском праве двухлетнего срока для приобретения земельных участков, в отличие от годичного для движимостей, было продиктовано двухлетним севооборотом.) Такие воззрения, основанные на признании юридических последствий внешней экспансии субъекта в материальный мир, можно проследить почти во всех архаических обществах.
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 127. Это кратчайшее определение имплицитно уже содержит определенные предпосылки, например те, что владение - не право.
В определенной мере это проявляется и в ощутимой близости (возможно, такое ощущение не лишено известной степени вульгарности, поскольку под этим качеством понимаются черты доправового сознания) оккупации и usucapio при всем их радикальном институциональном различии. И хотя юристы всегда решительно противопоставляли приобретение по оккупации и приобретение по давности, обыденное сознание продолжало их объединять так, что суд вынужден был прямо сформулировать: "...право собственности в силу приобретательной давности может возникнуть не только на бесхозяйные вещи" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 94. Впоследствии этот вывод повторялся.
Тем не менее вновь и вновь приобретательная давность увязывается именно с оккупацией, причем из этого делаются далеко идущие выводы. Например, А. Лисаченко, исходя из презумпции государственной собственности на землю и природные ресурсы, исключает возможность появления "бесхозяйных" природных ресурсов, что, как ему кажется, выводит эти объекты из сферы приобретательной давности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лисаченко А.В. Приобретательная давность в российском гражданском праве. Томск, 2000. С. 27.
Между тем приобретение по давности прежде всего предполагает получение владения по недействительной сделке, а не оккупацию. Что же касается значения оккупации, то оно невелико, если учесть, что эта форма приобретения права не имела детальной легальной разработки и была вообще слабо укоренена в законе <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 195.
Восприятие usucapio исключительно через призму оккупации заметно и в таком выражающем опасение "неконтролируемого захвата" высказывании: "Институт приобретательной давности, на наш взгляд, должен применяться к природным объектам в том случае, если он фактически использовался гражданином добросовестно, открыто и непрерывно в течение 15 лет с письменного согласия государственного органа, правомочного управлять природными ресурсами" <1>. Понятно, что должностные лица никогда не осмелятся подтверждать владение чужим участком как собственным, а "письменное согласие" на любых других условиях автоматически делает невозможной узукапию, да и вообще штеарю как результат бюрократической деятельности - идея, сильно отдающая этатистской утопией, которая издавна широкой сенью покрывает отечественную аграрную идеологию. В то же время Г.В. Чубуков вовсе не замечает ситуацию завладения объектом в результате сделки через оборот, а не через захват (оккупацию).
--------------------------------
<1> Чубуков Г.В. Земельный рынок России и права собственников земельной недвижимости // Журнал российского права. 1997. N 5. С. 83.
Необходимо заметить, что приобретение имущества посредством давности само по себе не нуждается в столь сложном механизме, который представляет собой приобретательная давность. Например, когда А.А. Рубанов не без оснований определяет нормы ст. 225 ГК как "частные правила" приобретения по давности <1>, он не уточняет, что для приобретения собственности на бесхозяйное имущество, находку, безнадзорный скот, клад не только не требуется такой, столь длительный, срок, какой установлен ст. 234 ГК, но и не требуется добросовестности, т.е. извинительного заблуждения относительно истинного собственника <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. коммент. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 373.
<2> Желательное в принципе расширение действия приобретательной давности за счет случаев недобросовестного приобретения имущества (об этом пойдет речь далее) повлечет за собой и вовлечение в число владельцев для давности не только приобретателей, но и иных владельцев. Но пока закон не изменен, все подобные предложения имеют смысл именно как предложения приобретения по давности без доброй совести, в том числе в рамках концепции "смягчения доброй совести", самой по себе вполне приемлемой, на мой взгляд.
Однако это частное значение приобретения доходит иногда до такой степени свободного толкования понятия "приобретение", что даже признается возможность утраты приобретенного было права собственности на находку. Например, М. Николаев полагает, что если после приобретения собственности на находку выяснится, что вещь была похищена у собственника, то собственник вправе ее виндицировать <1>. Конечно, с таким суждением невозможно согласиться.
--------------------------------
<1> Николаев М. Приобретение права собственности на находку // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 108.
Очень важно сразу сказать, что добросовестность возможна именно в силу получения вещи по сделке о приобретении/отчуждении. В других случаях получения владения - будь то получение вещи от собственника по иному договору, отличному от договора о приобретении, либо оккупация и т.п. способы завладения - владелец никак не может иметь никаких сомнений относительно того, что он собственником не является (кроме владения в силу первоначального приобретения по п. 1 ст. 218 ГК, в котором другого собственника также быть не может и нет почвы для незаконного владения, а значит, и доброй совести <1>, и приобретения по давности). Многие заблуждения относительно смысла ст. 234 ГК проистекают из непонимания того, что добросовестность возможна только у приобретателя по сделке.
--------------------------------
<1> Если объект недвижимости создан законно, то владелец - собственник; если незаконно (самовольная постройка), то собственника вовсе нет и невозможны ни добросовестность, ни недобросовестность. Если налицо переработка движимой вещи, то заблуждение касается только материалов, а не самой вещи, относительно которой правила о доброй совести неприменимы, поэтому присвоение вещи в этом случае не подчиняется механизму приобретения по давности.
Можно, конечно, заняться школьной казуистикой и обсуждать право охотника на дичь, подстреленную по ошибке вместо поля на ферме (впрочем, это будет, пожалуй, уже и не дичь), или право организации, перепутавшей свое месторождение с чужим и ошибочно добывшей чужие ископаемые; однако понятно, что добрая совесть в таких ситуациях весьма маловероятна, если не вовсе исключена, а полученное таким образом имущество не предназначено для сколько-нибудь длительного владения и не будет приобретаться по давности. Полезно очередной раз вспомнить, что гражданское право - прикладная наука и его институты возникают в ответ на практические нужды, а не для школьных упражнений. С практической же точки зрения, с точки зрения закона только добросовестное приобретение по сделке - это факт, влекущий применение нормы ст. 234 ГК.
Впрочем, применительно к недвижимости никакие самые отвлеченные казусы, способные ввести какие-либо допущения, кроме добросовестного приобретения владения по сделке, принципиально невозможны. Это все же следует заметить, потому что именно относительно недвижимости и встречаются рассуждения о каком-то добросовестном владении помимо приобретенного по сделке в сфере ст. 234 ГК (примеров из практики, конечно, нет, потому что их быть не может).
Нет сомнения, что приобретательная давность выходит далеко за рамки одного только приобретения собственности и играет более сложную и ответственную роль в регулировании оборота имущества.
Очевидно также, что для более простых форм приобретения права на находку, бесхозяйные вещи и др. характерна меньшая острота коллизии собственности и владения либо даже полное отсутствие такого рода конфликта (например, в случае отказа собственника от вещи), тогда как приобретательная давность (usucapio) сопряжена с более выраженным столкновением позиций собственника и владельца. Именно этим и можно объяснить дополнительные условия, сопровождающие приобретение по давности.
Возвращаясь к архаике, заметим, что Е.М. Штаерман, следуя логике внеоборотного приобретения по давности, обосновывает usucapio как результат "возделывания земли своим трудом" <1>.
--------------------------------
<1> Штаерман Е.М. Римская собственность на землю // Древние цивилизации: Древний Рим: Избр. ст. из журн. "Вестник древней истории". М., 1997. С. 340.
В римском праве такой подход должен связать usucapio и usus, охватывающий главным образом материальную сторону отношения к вещи. Диошди отмечает, что "материал, тщательно собранный Бонфанте, доказывает, что римляне всегда понимали usucapio как приобретение через usus". При этом usus, как показал М. Казер, имел смысл реальной власти, предвосхищая более позднее понятие владения, хотя usus не был столь четко отграничен от собственности. Диошди добавляет, что usus был "равно применим для обозначения владения как собственника, так и несобственника" <1>.
--------------------------------
<1> Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 88 - 89.
Но сведение смысла приобретательной давности только к завладению через труд, обработку вещи или даже, если предельно расширить этот подход, к лишению всех прав прежнего владельца, забросившего вещь без присмотра и потому утратившего связь с нею, хотя такое обоснование всегда так или иначе подразумевалось <1>, не может объяснить юридического содержания usucapio, не затрагивает его сути.
--------------------------------
<1> М. Бартошек указывает в качестве "идейной основы" usucapio, во-первых, обязанность собственника заботиться о своей вещи, пренебрежение которой дает возможность завладения ею, и, во-вторых, фактическое осуществление права, длящееся без помех в течение определенного времени (см.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 320). Такое обоснование уже смещается от идеологии трудового освоения вещи в сторону поощрения правом общих качеств заботливости и осмотрительности, равно важных вообще в обороте, ведь они же служат и для защиты интересов добросовестного приобретателя.
Например, с позиций трудовой теории с ее идеологией контроля общины за "наиболее целесообразным использованием, наилучшей обработкой принадлежавшей ей территории" <1> не получает объяснения тот факт, что usus auctoritas связывает приобретателя не со всей общиной, а только с прежним обладателем вещи, причем эта связь никоим образом не означает возможности какого-либо ухудшения позиции приобретателя, если он не обнаружит желания обрабатывать землю, ухаживать за купленным скотом или эксплуатировать иные манципируемые вещи.
--------------------------------
<1> Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 340.
Трудно принять ведущую роль трудового обоснования приобретения собственности также и потому, что "в античности труд не считался добродетелью и неотъемлемым атрибутом жизни", а воспринимался скорее как "досада, неприятность". Цезарь обратил внимание на то, что "германцы не особенно усердствовали в земледелии", а Тацит замечал, что по их представлениям трудом и потом "добывать то, что может быть приобретено кровью, - леность и малодушие" <1>. К. Маркс и Ф. Энгельс обращали внимание на то, что в классическую эпоху, когда утверждалось рабовладение, характерным для общественного мировоззрения стал взгляд на труд как на недостойное занятие, позорящее свободного человека <2>.
--------------------------------
<1> Гуревич А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большинства. М., 1990. С. 36 - 37. Предпочтение насильственного способа присвоения труду, присущее, конечно, не только древним германцам (Хейзинга подчеркивает слова Аристотеля: "Праздность - начало всего. Праздность предпочтительнее труда и есть цель последнего" (Хейзинга Й. Homo Ludens; Статьи по истории культуры. М., 1997. С. 156), ослабляет убедительность трудовой теории, не свободной от идеализации, и подтверждает правомерность и авторитетность захвата как источника собственности для архаичного сознания.
<2> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 643; Т. 21. С. 153. См. также: Корсунский А.Р. Сельское население поздней Римской империи // История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Том первый / Ред. кол.: З.В. Удальцова и др. М.: Наука, 1985. С. 84.
Е.М. Штаерман также отмечала общеизвестную "античную концепцию труда как зла". Здесь может создаться впечатление противоречия во взглядах известного романиста (для этого могут быть понятные основания, если исходить из классического противопоставления аграрного и урбанистического сознания). Но у автора эта мысль высказана в контексте обсуждения поэм Вергилия, "соединившего противоречивые темы "золотого века" и прогресса" <1>, оправдавшего труд как источник изменений.
--------------------------------
<1> Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. М., 1996. С. 110 - 111.
Однако архаичное сознание плохо совместимо с идеей изменений и прогресса. Кажется, М. Блок замечал, что первобытный человек с трудом терпит историю. Но и право, как об этом уже говорилось, вполне обходится без прогрессистской идеологии, которая скорее враждебна праву. И с этой точки зрения нет достаточных оснований увязывать узукапию, как и другие фундаментальные институты права, с идеологией труда.
Еще в XI - XIII вв., как показал Ж. Ле Гофф, признание социальной ценности труда только пробивалось <1>. Последовательное оправдание собственности трудом осуществлено на почве протестантского, вполне разделяющего идеологию прогресса мировоззрения только Локком и его современниками и последователями. Ж. Бодрийяр, подводя итоги этому мировоззрению и порожденной им "эре производства", говорит о "яростном стремлении не оставить на земле ничего непроизведенного", о создании тотальной "системы труда": "Такой труд - также и в форме досуга - заполоняет всю нашу жизнь как необходимость постоянно чем-то заниматься во время и в месте, предписанных вездесущим кодом. Но подобный труд не является производительным" <2>. Ж. Бодрийяр отмечает также, что пропаганда труда сама по себе предполагает коренящийся в культуре приоритет досуга <3>. Действительно, досуг не нуждается в пропаганде.
--------------------------------
<1> Ле Гофф Ж. Рождение Европы. СПб., 2007. С. 224 - 226. Показательно название главы: "Двусмысленность и возвеличивание труда".
<2> Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 61 - 62. Нельзя, впрочем, не заметить, что страстные периоды современного философа, обличающего труд как "фундаментальную репрессию и контроль" (а страсть высвобождает самое глубинное), довольно точно воспроизводят основные представления о труде как о несвободном (и потому недостойном) занятии, свойственные античному обществу (и обнаруживаемые также в обществах архаичных). Еще раз отметим, что низкая оценка и неразвитость труда сопутствовали высокому развитию права и всей юридической сферы.
<3> Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака. М., 2003. С. 70. Впрочем, досуг при этом не является просто пассивной свободой от труда. Он является активной тратой свободного времени и весьма ритуализирован. В этом значении траты досуг социализирован и служит средством строения иерархии, как и собственность. Тем самым досуг может быть сопоставлен, а не только противопоставлен труду, который, как средство создания вещей, также ведет к собственности и тем самым к устроению социальной иерархии. Общее в досуге и труде, стало быть, - производство социальных значений.
Апология труда и вытекающее из нее трудовое обоснование собственности, идущие, конечно, не от античности и не от Средневековья, а от идеологии просвещения, вполне разделялись Марксом, который, однако, столкнулся именно в главной своей идее, идее прибавочной стоимости, с явно противоречащим ей фактом - вытеснением работника машиной <1>. Внятного объяснения этот факт не получил, если только не слишком доверять пресловутой диалектической логике, равно как и математическим формулам, любимым автором "Капитала".
--------------------------------
<1> Противоречие состоит в том, что присваиваться может только живой труд. Если это так и если в основе капиталистического производства лежит присвоение живого труда, то капиталист не должен стремиться вытеснять живой труд работой машин, которая прибавочной стоимости не приносит. Тем не менее это так: именно некапиталистические формы производства широко используют живую силу. А капиталист в противоречие с логикой присвоения прибавочной стоимости стремится везде, где можно, заменить человека машиной.
Выше уже говорилось, что и сама идея греховности присвоения прибавочной стоимости, молчаливо исходящая из того, что человеку достаточно необходимого, не принимает в расчет социальности собственно человеческого, выделяющего человека из природы.
Между тем передача трудовых функций машинам, т.е. вещам, - бесспорная тенденция современного производства. Можно, видимо, сказать, что не столько труд дает право на вещь, сколько вещь приобретает право на труд. Причем, как заметил Б. Латур, вещи принципиально "моральны" <1>, справедливы, т.е. готовы равно относиться ко всем людям, в отличие от рядовых исполнителей, которые тем менее склонны к справедливости, чем более рутинную работу выполняют. Кажется, работающим вещам право (во всяком случае нормированность) присуще в большей степени, чем людям. Понятно, что эти моральные качества получены вещами от проектировщиков, но ведь и человек получает представления о праве от окружающих, которые с большей или меньшей готовностью выполняют роль его инструкторов и проектировщиков.
--------------------------------
<1> Латур Б. Где недостающая масса? Социология одной двери // Неприкосновенный запас. 2004. N 2 (34). С. 9.
На мой взгляд, трудовая теория сегодня не представляется достаточно адекватной.
Примиряющее и довольно изящное решение предлагается юристами, которые видят правомерность завладения как первоначального способа приобретения собственности в труде, затраченном на взятие или создание (taking or making) вещи <1>.
--------------------------------
<1> Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 185.
Но, говоря о генезисе правовых форм, мы едва ли можем найти убедительные доказательства происхождения usucapio, опираясь на трудовое обоснование собственности. Более того, с позиций трудового объяснения собственности и права в целом отчуждение вещи утрачивает основания, если только оно не может привести причины, восходящие к собственному труду <1>. Гражданский оборот должен тогда остановиться, как это обычно и происходит в утопиях и пасторалях.
--------------------------------
<1> При таком подходе обмен оказывается формой присвоения чужого труда, а значит, и чужой личности и содержит в себе неразрешимый антагонизм, грозящий социальным взрывом всему обществу, не способному уже обойтись без товарного обмена.
Определенные оговорки, как уже отмечалось, могут быть сделаны лишь для прав на землю, но, во-первых, земля была вовлечена в оборот последней <1> и в наименее четких формах <2> и потому не может служить универсальной моделью правового развития, а во-вторых, земельные права оказались под наибольшим воздействием общинных представлений, для которых, в отличие от официальной идеологии полиса, обработка земли никогда не утрачивала самоценности. Характерно, что в африканских обществах, где оборот земли, как видим, практически исключался, отмечается "почти полное отсутствие понятия приобретательной давности. Сам факт обладания землей в течение определенного промежутка времени не влечет за собой приобретения земельных прав" <3>.
--------------------------------
<1> Например, во многих африканских странах при довольно развитом обороте движимостей (скота и пр.) до сих пор чувствуется влияние "принципа неотчуждаемости земель" (см.: Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. М.: Наука, 1989. С. 160).
<2> Можно заметить, что по предложениям Гракхов (а это время известного аграрного закона 111 г. до н.э., который часто рассматривают как модель чистой собственности) предполагались широкие меры по переделу занятых земель, и лишь небольшие участки, не свыше 30 югеров, не имевшие собственника (оккупированные), могли быть закреплены в "частную собственность, не подлежащую уже переделу" (Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 71). И после этого изъятия земель их переделы, разделения крупных латифундий имели под собой прочную юридическую основу в виде нормы о верховной собственности римского народа на землю.
<3> Рулан Н. Юридическая антропология / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. С. 116.
Вопрос, кажется, уходит в основы права. По весьма устойчивым представлениям, "изготовление очень долго сохраняет магический или божественный характер, поскольку любое "творение", любое "делание" может быть только сверхчеловеческим" <1>. В.С. Соловьев заметил, что "труд никаких вещей не производит, а производит только полезности в вещах, но полезности, будучи только отношениями, а не реальностями, не могут быть предметом собственности" <2>. Это поразительно глубокое суждение <3> при всей его тривиальности; впрочем, как говорил Л. Витгенштейн, вся философия - "обзор трюизмов". Если вспомнить, что, по излюбленному выражению римских юристов, право охватывает все же мир вещей, "реальностей", то мы должны оставаться в этой сфере, чтобы не оказаться за пределами права, а значит, мы не найдем юридической сути usucapio сведением его к трудовому освоению вещи. Наполнение usucapio собственно юридическим содержанием следует поэтому увязать уже с нуждами оборота, стремящегося примирить неизбежно обостряющееся в ходе экономического развития столкновение позиций приобретателя вещи и ее предыдущих владельцев, причем usucapio как продукт обмена уместно рассматривать в качестве средства разрешения конфликта между групповой, семейной принадлежностью вещи и вовлечением ее в оборот, который не мог сразу иметь форм безличных, только имущественных связей, приобретенных им позднее, когда и первоначальный смысл usucapio оказался утраченным.
--------------------------------
<1> Элиаде М. Азиатская алхимия. М., 1998. С. 197.
<2> Соловьев В.С. Оправдание добра // Соловьев В.С. Соч.: В 2 т. Т. I. М., 1988. С. 433. Кажется, на те же представления опиралась популярная в Средние века идея о том, что Бог - создатель, creator, тогда как дьявол - мастер, искусный изобретатель.
А. Островский приводит сходное мнение Ж. Дюмезиля о том, что "скандинавский бог Локи имеет и черты демиурга, и черты мифологического плута" (цит. по: Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 371). Если это так, то божественная природа собственности оказывается противоположной труду, искусству.
Вытекающую из этих взглядов обескураживающую перспективу неизменности вещи юриспруденция устранила, признав юридическую нетождественность вещи самой себе в результате переработки (спецификации).
Кстати, расхождения между прокульянцами и сабинианцами в вопросе о последствиях спецификации состояли не в разной оценке юридического значения труда, как этого следовало бы ожидать в условиях оправдания собственности трудом, а имели своей основой различия в подходах к поставленной греческой философией проблеме ведущей роли материи или формы.
<3> Этому взгляду Вл. Соловьева близко суждение Н. Алексеева: Бог, являясь абсолютной творческой силой, не может считаться собственником всех вещей (хотя архаике и восточным государствам эта идея не была чужда), но "мы, конечные существа, считаем вещи своими потому, что мы не творили этих вещей: мы находим материю в пространстве и времени и можем только придавать ей ту или иную необходимую нам форму" (Алексеев Н.Н. Собственность и социализм // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 350).
Например, Гай объяснял его так: "Считается, что это принято для того, чтобы права собственности на вещи не пребывали слишком долго в неопределенности, так как собственнику достаточно для отыскания своей вещи интервала в год или два - времени, которое предоставлено владельцу для приобретения давности" <1>. Диошди обращает внимание на то, что римляне рассматривали usucapio как разновидность отчуждения <2>, хотя полного единодушия о месте usucapio в системе права (или системе изложения права) не было <3>.
--------------------------------
<1> Д.В. Дождев, приводя это суждение, обращает внимание на его некорректность: нельзя "говорить о неопределенности отношений собственности, если истинный собственник вещи известен" (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 372).
Позднейшие обоснования исходят из рассудочных доводов, защищающих оборот и позицию добросовестного приобретателя: "Каково бы ни было происхождение собственности, каким бы путем она ни была приобретена, если она была в течение известного времени связана с волею лица, если она составляла ненарушимое его владение, то она присваивается ему окончательно, и никакие дальнейшие пререкания не допускаются. Иначе никто бы не мог быть уверен в законности своего владения, и все отношения собственности покоились бы на зыбких основаниях. Давность установлена именно вследствие того, что прочность собственности составляет первую потребность гражданского оборота" (Чичерин Б.Н. Собственность и государство // Русская философия собственности. XVIII - XX. СПб., 1993. С. 115). Можно заметить, что возможная несправедливость лишения собственности прежнего владельца обоснована не обработкой вещи, а, во-первых, вложением в нее воли приобретателя и, во-вторых, требованиями стабильности; все обоснования коренятся в логике оборота. При этом нельзя забывать, что приобретательная давность, как об этом говорил Энгельман, не имеет оснований ни в праве, ни в справедливости (имея в виду, что право не следует отождествлять со справедливостью). "Представляется неправильным отнимать собственность у одного индивида и отдавать ее другому лишь в целях повышения общей экономической эффективности" (Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М., 2004. С. 125). Даже тот факт, что приобретение по давности не допускается при отобрании вещи в буквальном смысле, т.е. в результате физического насилия, не облегчает задачи примирения приобретательной давности и справедливости.
<2> Diosdi G. Op. cit. P. 144.
"Usucapio ведет к окончательной утрате бывшим собственником прав на вещь, то есть является скорее способом отчуждения, нежели приобретения", - отмечает Д. Дождев (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 373). Если это так, то сделанное по другому поводу замечание Помпония: "...поскольку считается, что закон Двенадцати таблиц употребляет слово "купля (emptionis)" на все случаи отчуждения", - приобретает здесь значение дополнительного довода в пользу того, что источник usucapio следует искать в архаичной купле-продаже и в целом в обороте: именно этой логике мы и пытаемся следовать. (Цит. по: Там же. С. 379.)
<3> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 371.
В этом отношении usucapio на завершающей стадии развития может приобрести качество способа обратного введения <1> в гражданский оборот вещей, оказавшихся за его пределами, путем присвоения правовой позиции владельцу. Такое суждение, подчеркивая технические возможности usucapio и являясь, конечно, телеологическим, не может быть пригодно для объяснения происхождения института. Как замечает Диошди, раннее римское право не дает оснований считать, что умозрительно могла быть сформулирована конструкция, в прямом виде превращающая неправовую позицию в правовую: реальный путь развития шел по пути приспособления к ранее возникшим правовым средствам, а ведущим мотивом становилось стремление найти в известных формах новые возможности. Поэтому мы скорее встретим объяснение типа изречения (известного также у Цицерона, который, впрочем, как истинный римлянин вряд ли стремился и здесь к оригинальности, предпочитая ей опору на здравый смысл), сила которого в очевидности, конвенциональности (общепринятом): usucapio constituta est ut aliquis litium finis esset - приобретательная давность была установлена, чтобы положить конец тяжбам. В этом смысле естественно появление взглядов, согласно которым достаточно длительное для небольшой общины владение выступало сначала как доказательство или, точнее, как основание для освобождения владельца от бремени доказывания права на вещь <2>.
--------------------------------
<1> При этом обороту мы противопоставляем не пребывание вещи в familia, как это было на ранней стадии развития, а удерживание вещи только во владении лица без наличия распорядительных правомочий.
<2> Diosdi G. Op. cit. P. 90.
Выяснение юридической природы usucapio требует рассмотрения предшествующего ей феномена usus auctoritas (буквально: пользование и ручательство <1>), возникшего на почве древней купли-продажи и выражающего форму принадлежности вещи приобретателю. Наличие usus auctoritas позволяло приобретателю опираться на помощь продавца в случае предъявления требований к вещи третьими лицами, а также при защите утраченного usus <2>. Согласно одним взглядам auctoritas - это только гарантия против эвикции вещи на короткий период времени (соответственно вещь сразу закрепляется у приобретателя), согласно другим - это власть, даже собственность предшественника на переданную вещь, ограниченная сроком. Здесь же заявлено очень важное положение: auctoritas против чужеземцев действует вечно (aeterna auctoritas), что заставляет искать общую почву у понятия auctoritas.
--------------------------------
<1> Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 320. Такой перевод, впрочем, как и любой другой, может вызвать возражения, так как он в известной мере предрешает содержание самого понятия, относительно которого ведутся многолетние дискуссии.
Диошди скептически оценивает возможность его точного выражения наличными языковыми средствами и лишь замечает, что "слова usus auctoritas вместе наверняка означают, что владелец вещи получил неоспоримую юридическую позицию" (Diosdi G. Op. cit. Р. 89). Мы уже обсуждали смысл понятия usus auctoritas выше.
<2> "Очевидно, при утрате приобретателем держания (usus) виндикационный иск также вчинялся при участии auctor, который помогал приобретателю доказать лучшее право на вещь в форме legis actio sacramento in rem"; не исключена и легитимация отчуждателя на виндикацию (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 375, 387).
Д. Дождев, опираясь на текст Цицерона (главный источник по этому вопросу), разграничивает содержание auctoritas до возникновения приобретательной давности, когда мы имеем дело с usus auctoritas, и после приобретения по давности, когда, как сформулировал Цицерон, возникает rata auctoritas (переведено автором как "подтвержденная власть"). При том, что "обе auctoritas относятся к нематериальному аспекту принадлежности (в отличие от usus) и квалифицируют его как право, которое может быть защищено процессуальными средствами", различия между ними состоят в том, что в случае usus auctoritas самостоятельная защита невозможна, а требуется привлечение предшественника, причем его участие не ограничивается только гарантией на случай эвикции (вопреки господствующему мнению), тогда как rata auctoritas - это уже основание для нормальной защиты, т.е., по словам Цицерона, "конец споров и опасности судебных разбирательств", хотя и не создает права приобретателя на вещь. Отсюда делается вывод, что auctoritas в составе usus auctoritas "представляет собой конституирующий элемент специфического режима принадлежности, соотносимого с классической possessio ad usucapionem" <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 128 - 130.
Такое понимание позволяет увязать auctoritas с той исторической стадией обмена, когда нахождение вещи в составе familia (где могли пребывать и вещи, исключенные из оборота) юридически противопоставлялось ее выходу в оборот, что требовало придания ей определенной формы общей принадлежности, личной связи, объединявшей и отчуждателя, и приобретателя, пока вещь не упокаивалась вновь в составе иной familia. Тогда aeterna auctoritas против чужаков объясняется тем, что вещь рассматривается как вырванная из недоступной чужакам в силу ее связи с культом предков familia <1> и тем самым постоянно пребывающая в обороте <2>.
--------------------------------
<1> См.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993.
<2> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 131 - 132.
Следовательно, auctoritas отражает процесс нахождения баланса в определении форм принадлежности на той ранней стадии, когда оборот начинает затрагивать имущественную целокупность familia. Этот процесс носил, конечно, фундаментальный характер и, безусловно, имел первенствующее значение для иных форм, которые имеют свой источник в нуждах оборота. Поскольку российское право сегодня достаточно чувствительно к вопросам приоритетов форм, подчеркнем замечание Д. Дождева: "Несомненно, возможность приобретения от несобственника представляет собой лишь следствие самого порядка, который наделяет реальным эффектом давностное владение, и вторична, как и трактовка usucapio в качестве способа приобретения" <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 373. Если согласиться с этим, то действие приобретательной давности в обороте представляется как противостоящий собственности механизм с восполняющими функциями, а для такого представления и на самом деле имеется немало оснований.
Другая известная сторона того же процесса - развитие идеи личности, а вслед за ней и воли лица (поэтому учет добросовестности на ранней стадии был еще невозможен), с которыми увязывается уже классическая usucapio. Но их тесная связь с оборотом не вызывает сомнений и заставляет в дальнейшем искать решения основных проблем приобретательной давности исходя из логики оборота.
Usucapio, возникшая из usus auctoritas, - продукт доклассического развития, откуда часто выводят и смысл термина "приобретение через пользование (usu capere)". Трансформация, которую претерпевает usucapio в классическом праве, увязывается с отделением собственности от личных отношений и различением собственности и владения. Одновременно происходит и сужение сферы самого usucapio <1>.
--------------------------------
<1> Diosdi G. Op. cit. P. 145.
Поскольку первоначально usucapio не требовала добросовестности (bona fides) и надлежащего основания (iusta causa), их проникновение в usucapio можно объяснять как возрастанием индивидуализации в римском праве, так и взаимодействием