Задержание: основание и порядок.

Во всех правопорядках без исключения существуют две формы ограничения физической свободы лица в качестве двух автономных мер процессуального принуждения: 1) кратковременное задержание; 2) длительное (в той или иной степени) заключение под стражу. Во всех правопорядках между ними есть принципиальная разница: задержание является по своей природе полицейской мерой, т.е. реализацией полицейских функций; заключение под стражу является по своей природе судебной мерой, т.е. реализацией судебных функций.

Между физическим пресечением преступной деятельности определенного лица (задача полиции) и реальной возможностью юридической официализации (процессуализации) данной ситуации (составление необходимых документов, решение вопроса о юридической квалификации деяния, возбуждение уголовного дела, доставление в суд лица, заслуживающего помещения под стражу и т.д.) возникает неизбежный временной отрезок, от которого при всем желании не в состоянии избавиться ни одна правовая система, причем по абсолютно объективным причинам. Выход здесь только один - сконструировать специальный уголовно-процессуальный институт (институт задержания), который занимает особое место в системе уголовно-процессуального права и является единственным способом преодоления проблемы фактического разрыва между полицейским пресечением преступной (гипотетически) деятельности определенного лица и приведением этой ситуации в русло ординарных процессуальных решений, действий и т.п. В противном случае деятельность полиции по пресечению преступных деяний и ограничению физической свободы подозреваемых лиц пришлось бы вовсе вывести за пределы уголовно-процессуального регулирования, что чревато массовыми нарушениями прав личности и чего не может себе позволить ни одна правовая система.

Специфика. Во-первых, задержание ограничено часами (как правило, несколькими десятками часов), так как этого вполне достаточно для того, чтобы ситуация приобрела нормальные процессуальные черты и вошла в искомое юридическое русло.

Во-вторых, задержание не предполагает возможности принятия какого-либо предварительного процессуального решения, так как является процессуальной формой реагирования на фактические обстоятельства.

В-третьих, процессуальное оформление задержания происходит уже после того, как задержание произведено, т.е. в отличие от остальных процессуальных действий основания и мотивы задержания излагаются post factum - в акте (протоколе), составляемом не до, а после задержания.

В-четвертых, задержание представляет собой единственную меру процессуального принуждения, которая по общему правилу применяется исключительно до возбуждения уголовного дела.

В-пятых, задержание является единственным допустимым случаем ограничения физической свободы лица, производимым без судебного решения.

Существует одно общее основание, при отсутствии которого уголовно-процессуальное задержание категорически недопустимо: лицо может быть задержано лишь по подозрению в совершении преступления, предусматривающего в виде наказания лишение свободы (ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Иначе говоря, в момент задержания компетентные правоохранительные органы (чаще всего полиция) должны иметь основания полагать (подозревать), что задержанное лицо совершило деяние, не просто квалифицируемое уголовным законом как преступление, но и предусматривающее в качестве уголовно-правовой санкции (наказания) лишение свободы. При этом возможны ситуации, когда полиция изначально полагает, что имеет дело с административным правонарушением, применяя административное задержание, предусмотренное КоАП РФ, но в дальнейшем приходит к выводу, что речь идет о преступлении, наказуемом лишением свободы. Как вытекает из Постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 2009 г. N 9-П, в таком случае административное задержание не складывается с уголовно-процессуальным, а поглощается им. Иначе говоря, общий срок задержания не может превышать установленных Конституцией РФ 48 часов, которые отсчитываются именно с момента административного задержания, пусть даже "превратившегося" при юридическом анализе нарушения закона в задержание уголовно-процессуальное.

Помимо общего основания, задержание может иметь место также при наличии одного из четырех специальных оснований задержания, перечисленных в ст. 91 УПК РФ:

1) когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на лицо как на совершившее преступление;

3) когда на лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (например, оружие, наркотики, похищенные вещи, предполагаемые следы крови и т.п.);

4) когда имеются иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления.

Данный перечень не является открытым, невзирая на некоторую неопределенность последнего основания. Но если первые три из перечисленных оснований являются самодостаточными, то последнее ("иные данные") требует одновременного наличия одного из четырех дополнительных условий задержания. Здесь действует следующая схема: наличие иных данных, дающих основание подозревать в совершении преступления, + либо 1) лицо пытается скрыться; либо 2) не имеет постоянного места жительства; либо 3) не установлена его личность; либо 4) в суд направлено ходатайство об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Задержание оформляется протоколом, где указываются, в частности, основания задержания, а также иные данные, перечисленные в ч. 2 ст. 91 УПК РФ. Протокол должен быть составлен не позднее трех часов после доставления полицией подозреваемого в орган дознания или следователю. При составлении протокола подозреваемому должны быть разъяснены все его права. В то же время статус подозреваемого приобретается лицом не в момент доставления, а непосредственно в момент задержания. При задержании подозреваемый может быть подвергнут личному обыску. Он, в частности, не требует никакого предварительного постановления об обыске, подчиняясь специальным правилам производства (ч. 2 ст. 184 УПК РФ).

Представляется, что сначала необходимо составить протокол, изложенные в котором сведения и служат основанием возбуждения уголовного дела. Ясно также, что уголовное дело при любых обстоятельствах должно быть возбуждено не позднее 24 часов с момента непосредственного (фактического) задержания, поскольку в противном случае невозможно выполнить требования ч. 2 ст. 46 УПК РФ, обязывающие допросить подозреваемого не позднее 24 часов после задержания (без возбуждения уголовного дела допрос недопустим).

Предельный срок задержания установлен ч. 2 ст. 22 Конституции РФ и составляет 48 часов, по истечении которых лицо либо освобождается, либо в отношении его принимается судебное решение о содержании под стражей. Это важнейшее конституционное положение воспроизведено в ч. 1 ст. 10 УПК РФ. В то же время следует иметь в виду, что 48-часовой срок исчисляется с момента реального (фактического) задержания и до принятия судебного решения, а не до доставления лица в суд. При этом следует иметь в виду, что Конституция РФ и УПК РФ устанавливают 48-часовой предельный срок не задержания как такового, а лишь его досудебной части (до принятия судебного решения). Поэтому при решении вопроса о заключении под стражу суд вправе продлить срок задержания на 72 часа (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ) при наличии двух обязательных условий: 1) он должен убедиться, что задержание произведено законно и обоснованно, тем самым произведя его судебную легитимацию; 2) одна из сторон (обвинение или защита) заявляет ходатайство о продлении задержания для предоставления дополнительных доводов обоснованности или необоснованности заключения под стражу, т.е. суд в данном случае не может осуществлять продление по своей инициативе (ex officio).

Таким образом, при продлении судом задержания его срок складывается из двух этапов: 1) досудебная часть (максимум 48 часов) + 2) судебная часть (максимум 72 дополнительных часа). Общий максимальный срок задержания составляет тогда 120 часов. Дальнейшее его продление не допускается.