Глава третья. отношение и норма

Подобно тому как богатство капиталистического обще­ства принимает форму громадного скопления товаров, само общество представляется бесконечной цепью юри­дических отношений.

Товарный обмен предполагает атомизированное хозяй­ство. Между частными разобщенными хозяйствами связь поддерживается от случая к случаю, путем сделок. Юри­дическое отношение между субъектами есть только дру­гая сторона отношения между продуктами труда, ставшими товарами. Это не мешает некоторым юристам, например Л. И. Петражицкому, ставить вещи на голову и думать, что не форма товара порождает форму права, но что, наоборот, хозяйственные явления, изучаемые по­литической экономией, представляют собой «индивидуаль­ное и массовое поведение людей, определяемое типиче­ской мотивацией, исходящей из институтов гражданского права (институтов частной собственности, обязатель­ственно-договорного права, семейного и наследственного права)»[52]. Юридическое отношение — это первичная кле­точка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция. Совершенно логично поэтому нормативная школа во главе с Кельзеном, отказываясь рассматривать право под углом зрения его существования и сосредоточив все вни­мание на формальной значимости норм, отрицает совер­шенно отношение между субъектами: «Отношение есть отношение к правопорядку, вернее — внутри правопоряд­ка, но не отношение между субъектами, противостоящи­ми правопорядку»[53].

Тем не менее, согласно обычному взгляду, объектив­ное право или норма кладется в основу и логически и как реальный факт. Согласно этому представлению, пра­воотношение порождается объективной нормой: «... не путем отвлечения от наблюденных случаев [создалось право.— Ред.] ... а путем вывода из правила, кем-то уста­новленного и нами познанного. Не потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а, наоборот, кредиторы требуют своего долга потому, что существует такая норма»[54].

Выражение «норма порождает правоотношение» мо­жет быть понимаемо в двояком смысле: реально и логически.

Обратимся к первому из них. Прежде всего нужно отметить, и в этом сами юристы достаточно часто убеж­дали друг друга, что совокупность норм, записанных или незаписанных, сама по себе скорее относится к области литературного творчества[55]. Реальное значение эта сово­купность норм получает только благодаря тем отноше­ниям, которые мыслятся возникающими и действительно возникают сообразно этим правилам. Даже наиболее по­следовательный сторонник чисто нормативного метода Г. Кельзен вынужден был признать, что к идеальному нормативному порядку каким-то образом должен быть приложен кусок реальной жизни, т. е. фактического по­ведения людей[56]. В самом деле, рассматривать, например, законы царской России как действующее ныне право можно, только находясь в сумасшедшем доме. Формаль­но-юридический метод, имеющий дело только с нормами, только с тем, «что полагается по праву», может утверж­дать свою самостоятельность лишь в весьма узких пределах, а именно лишь до той поры, пока напряжение между фактом и нормой не перешагнуло за определен­ный максимум. В материальной действительности отно­шению принадлежит примат над нормой. Если бы ни один должник не возвращал долга, то соответствующее правило пришлось бы признать реально не существую­щим, и если бы мы захотели все-таки утверждать его существование, нам пришлось бы тем или иным спосо­бом фетишизировать эту норму. Таким фетишизирова­нием и занимаются очень многие теории права, обосно­вывая его весьма тонкими методическими соображениями.

Право как объективное социальное явление не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записан­ным или незаписанным. Норма как таковая, т. е. логи­ческое содержание, или прямо выводится из существую­щих уже отношений, или, если она издана как государ­ственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятно­сти о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но, для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осу­ществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях. Обычным источником заблуждения является в данном случае способ мышле­ния юриста-догматика, для которого понятие действую­щей нормы имеет свой специфический смысл, не совпа­дающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права. Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действую­щей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объ­ективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным норматив­ным положением и более общей нормативной посылкой[57].

Таким образом, для юриста-догматика в узких пре­делах его чисто технической задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может преспокой­ным образом отождествлять право и норму. В случае обычного права он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае, когда высшей норматив­ной предпосылкой для юриста или, выражаясь на его техническом языке, источником права является государ­ственный закон, рассуждения юриста-догматика о «дей­ствующем» праве вовсе не обязательны для историка, который хочет изучать действительно существовавшее право. Научное, т. е. теоретическое, изучение может счи­таться только с фактами. Если известные отношения дей­ствительно сложились, значит, создалось соответствую­щее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась. Высказанная точка зрения отнюдь не означает отрицания классовой воли как фактора развития, отказа от планомерного вмешательства в ход общественного раз­вития, «экономизма», фатализма и прочих ужасных вещей. Политическое революционное действие может сде­лать очень многое; оно может осуществить назавтра то, что не существует сегодня, но оно не может сделать существовавшим то, чего на самом деле в прошлом не существовало. С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого зда­ния еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не по­шло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено.

Можно, впрочем, несколько модифицировать выше­приведенный тезис и ставить во главу угла уже не нор­мы как таковые, но объективные регулирующие силы, действующие в обществе, или, как выражаются юристы, объективный правопорядок[58].

Но и в этой видоизмененной формулировке тезис может быть подвергнут дальнейшей критике. Если под социально-регулирующими силами понимать те же самые отношения в их регулярности и постоянстве, то мы при­ходим к простой тавтологии; если же под этим понимать особый, сознательно организованный порядок, обеспечи­вающий и гарантирующий данные отношения, то логи­ческая погрешность будет совершенно ясна. Нельзя ска­зать, что отношение между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве при­нудительным порядком взыскания долгов. Этот объек­тивно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь не схола­стический спор о словах, лучше всего доказывается тем, что мы можем себе представить — и найти тому в исто­рии примеры — самые различные степени совершенства в функционировании этого аппарата внешнепринудительного социального регулирования, а следовательно, самые различные степени гарантированности тех или иных от­ношений, причем сами эти отношения по своему составу никаких изменений не претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например какой-нибудь договор варягов с греками,— отношение и в этом случае остается[59]. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т. е. субъекта как носителя обособленного авто­номного интереса, и самая возможность отношения точно так же исчезает.

На это нам могут возразить, что если отвлечься от объективной нормы, то самые понятия правоотношения и субъекта повисают в воздухе и не поддаются никакому вообще определению. В этом возражении сказывается глубоко практический и эмпирический дух современной юриспруденции, которая знает твердо одну лишь истину, а именно, что всякий иск проигран, если сторона не мо­жет опереться на соответствующий параграф какого-ни­будь закона. Однако теоретически это убеждение, что субъект и правоотношение не существуют вне объектив­ной нормы, столь же ошибочно, как и убеждение, что стоимость не существует и неопределима вне спроса и предложения, ибо эмпирически она проявляется не ина­че, как в колебаниях цен.

Господствующий ныне стиль юридической мысли, ста­вящий на первое место норму как авторитетно установ­ленное правило поведения, отличается таким же глубо­ким эмпиризмом, идущим, как это наблюдается и в экономических теориях, рука об руку с крайним и совер­шенно безжизненным формализмом.

Спрос и предложение могут существовать на какие угодно предметы, в том числе и на такие, которые вовсе не являются продуктом труда. Отсюда делается вывод, что стоимость может быть определена вне всякой связи с общественно необходимым, временем потребным для производства данной вещи. Эмпирический факт индиви­дуальной оценки служит здесь основой для формально­логической теории предельной полезности.

Равным образом нормы, издаваемые государством, могут касаться самых разнообразных предметов и носить самый различный характер. Отсюда делается вывод, что существо права исчерпывается нормой повеления или приказания, исходящего от высшего авторитета, и что в самой материи общественных отношений нет никаких элементов, по преимуществу порождающих правовую форму.

Эмпирический факт, что отношения, защищаемые го­сударством, являются более обеспеченными, кладется в основу формально-логической теории юридического пози­тивизма.

Разбираемый нами вопрос, если изложить его в тер­минах Марксова материалистического понимания исто­рии, сводится к проблеме соотношения юридической и политической надстроек.

Если норму признать во всех отношениях первен­ствующим моментом, то прежде, чем отыскивать какую бы то ни было юридическую надстройку, мы должны предположить наличность нормоустанавливающего авто­ритета, т. е., другими словами, политической организа­ции. Таким образом, мы должны были бы прийти к вы­воду, что юридическая надстройка является следствием политической.

Между тем Маркс сам подчеркивает то обстоятель­ство, что основной, наиболее глубоко заложенный слой юридической надстройки — отношения собственности — так близко соприкасаются с базисом, что они являются «только юридическим выражением» существующих произ­водственных отношений[60]. Государство, т. е. организация политического классового господства, вырастает на почве данных производственных отношений или отношений собственности. Производственные отношения и их юри­дическое выражение образуют то, что Маркс, следуя Гегелю, называл гражданским обществом. Политическая надстройка и, в частности, официальная государственность является вторичным, производным моментом.

Как представляет себе Маркс отношение между граж­данским обществом и государством, видно хотя бы из следующей цитаты:

«... эгоистический индивидуум гражданского общества в своём нечувственном представлении и безжизненной абстракции воображает себя атомом, т. е. не стоящим в отношении к чему бы то ни было, самодовлеющим, лишённым потребностей, абсолютно полным, блаженным существом. Нечестивой чувственной действительности и дела нет до его воображения. Каждое из его чувств за­ставляет его верить в существование мира и других ин­дивидуумов вне его, и даже его грешный желудок еже­дневно напоминает ему о том, что мир вне его не пуст, а, напротив, есть то, что, собственно, его наполняет. Каждое деятельное проявление его существа, каждое его свой­ство, каждое его жизненное стремление становится по­требностью, нуждой, которая делает его себялюбие любовью к другим вещам и другим людям, находящимся вне его. А так как потребность одного индивидуума не имеет для другого эгоистического индивидуума, обладаю­щего средствами для удовлетворения этой потребности никакого само собой разумеющегося смысла, т. е. не на­ходится ни в какой непосредственной связи с удовлетво­рением потребности, то каждый индивидуум должен со­здать эту связь, становясь в свою очередь сводником между чужой потребностью и предметами этой потребности. Таким образом, естественная необходимость, свойства человеческого существа, в каком бы отчуждённом виде они ни выступали, интерес,— вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества. Реальной связью между ними является не политическая, а гражданская жизнь. Не государство, стало быть, сцепляет между собой атомы гражданского общества, а именно то обстоятельство, что они атомы только в представлении, на небе своего воображения, а в действительности — существа, сильнейшим образом отличающиеся от атомов, что они не божественные эгоисты, а эгоистические люди. Только политическое суеверие способно ещё воображать в наше время, что государство должно скреплять граж­данскую жизнь, между тем как в действительности, на­оборот, гражданская жизнь скрепляет государство»[61].

К этому же вопросу возвращается Маркс в другой статье, «Морализирующая критика и критизирующая мораль», где, полемизируя с представителем истинного социализма Гейнценом, он пишет: «Впрочем, если бур­жуазия политически, т. е. при помощи своей государ­ственной власти, «поддерживает несправедливость в от­ношениях собственности» (Маркс берет здесь в кавычки слова Гейнцена.— Е. П.), то этим она не создает ее. «Несправедливость в отношениях собственности», обус­ловленная современным разделением труда, современной формой обмена, конкуренцией, концентрацией и т. д., никоим образом не обязана своим происхождением поли­тическому господству класса буржуазии, а, наоборот, по­литическое господство класса буржуазии вытекает из этих современных производственных отношений, провоз­глашаемых буржуазными экономистами в качестве необ­ходимых и вечных законов»[62].

Таким образом, путь от производственного отношения к правовому отношению, или отношению собственности, короче, чем это представляет себе так называемая пози­тивная юриспруденция, которая не может обойтись без посредствующего звена — государственной власти и ее норм. Человек, производящий в обществе,— вот пред­посылка, из которой исходит экономическая теория. Из той же основной предпосылки должна исходить общая теория права, поскольку она имеет дело с основными определениями. Так, например, экономическое отноше­ние обмена должно быть налицо для того, чтобы возник­ло юридическое отношение договора купли-продажи. Политическая власть с помощью законов может самым различным образом регулировать, изменять, обусловли­вать и конкретизировать форму и содержание этой юри­дической сделки. Закон может детальнейшим образом определять, что, как, на каких условиях и кем может продаваться и покупаться.

Из этого догматическая юриспруденция делает вывод, что все существенные элементы юридического отноше­ния, в том числе и сам субъект, порождаются нормой. На самом деле, конечно, основной предпосылкой, при ко­торой все эти конкретные нормы имеют смысл, является наличие товарно-денежного хозяйства. Только при этой предпосылке юридический субъект имеет свой мате­риальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон не создает, но находит. Там, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо.

Проблема становится еще более ясной, если мы рассмотрим ее в плоскости динамической и исторической. В этом случае мы видим, как экономическое отношение в своем реальном движении становится источником юри­дического отношения, которое рождается впервые в мо­мент спора. Именно спор, столкновение интересов вызы­вают к жизни форму права, юридическую надстройку. В споре, т. е. в процессе, хозяйствующие субъекты вы­ступают уже как стороны, т. е. участники юридической надстройки. Суд, даже в самой примитивной его форме, — это юридическая надстройка по преимуществу. Через судебный процесс юридическое абстрагируется от экономического и выступает как самостоятельный момент. Право исторически начиналось со спора, т.е. с иска, и лишь затем охватывало предшествующие чисто экономические или фактические отношения, которые, таким образом, уже с самого начала приобретали двойствен­ный аспект — экономическо-юридический. Догматическая юриспруденция забывает об этой последовательности и начинает сразу с готового результата, с абстрактных норм которыми государство, так сказать, наполняет все пространство, наделяя юридическими качествами все со­вершающиеся в нем действия. Согласно этому упрощен­ному представлению, в отношениях купли-продажи, зай­ма, ссуды и т. д. основным определяющим моментом является не само материальное экономическое содержа­ние этих отношений, но императив, обращенный от име­ни государства к отдельному лицу; эта исходная точка зрения юриста-практика одинаково непригодна как для исследования и объяснения конкретного правового укла­да, так и, в особенности, для анализа правовой формы в ее наиболее общих определениях. Государственная власть вносит в правовую структуру четкость и устойчи­вость, но она не создает ее предпосылок, которые коре­нятся в материальных, т. е. производственных, отноше­ниях.

Гумплович приходит, как известно, к прямо противо­положному выводу, провозглашая примат государства, т. е. политического господства[63]. Обращаясь к истории римского права, он думает, что ему удалось доказать, будто «всякое частное право было некогда государствен­ным правом». Это, по его мнению, вытекает из того фак­та, что, например, все главнейшие институты римского цивильного права появились на свет как привилегия гос­подствующего класса, как публично-правовые преимуще­ства, имевшие целью закрепить власть в руках победив­шей группы.

Этой теории нельзя отказать в убедительности, по­скольку она подчеркивает момент классовой борьбы и кладет конец идиллическим представлениям о возникно­вении частной собственности и власти. Но все же Гумп­лович совершает две крупные ошибки. Во-первых, он придает насилию как таковому формообразующее значе­ние, совершенно упуская из виду, что всякий обществен­ный строй, в том числе и тот, который сложился на основе завоевания, определяется данным состоянием общественных производительных сил. Во-вторых, говоря о государстве, он стирает всякое различие между при­митивными отношениями господства и «публичной вла­стью» в современном, т. е. буржуазном, смысле слова.

Поэтому у него получается, что частное право порождается публичным. Но ведь из того факта, что главнейшие институты древнеримского jus civile — собственность, семья, порядок наследования — созданы были господ­ствующим классом для поддержания своего господства, можно сделать и диаметрально противоположный вывод, а именно, что «всякое государственное право было не­когда частным правом». Это будет так же верно или, скорее, так же неверно, ибо противоположность частного и публичного права соответствует гораздо более разви­тым отношениям и теряет смысл в применении к этой примитивной эпохе. Если институты jus civile действи­тельно представляли собой смешение публично-правовых и частноправовых моментов (употребляя современную терминологию), то в такой же мере они включают в себя элементы религиозный и, в широком смысле, ритуаль­ный. Следовательно, на этой ступени развития чисто юри­дический момент не мог выделиться, не говоря уже о том, чтобы найти себе отражение в системе общих понятий.

Развитие права как системы было вызвано не потреб­ностями господства, но потребностями торгового оборота как раз с такими племенами, которые не охватывались единой сферой власти. Это признает, впрочем, и сам Гумплович[64].

Коммерческие сношения с чужеземными племенами, с перегринами, с плебеями и вообще с лицами, не вхо­дившими в публично-правовой (по терминологии Гумпловича) союз, вызвали к жизни jus gentium, который является прообразом юридической надстройки в ее чис­том виде. В противоположность jus civile с его неуклю­жими и тяжеловесными формами jus gentium отбрасывает все, не находящееся в связи с целью, с природой лежа­щего в основе экономического отношения. Оно следует природе этого отношения и потому кажется «естествен­ным» правом; оно стремится свести это отношение к ми­нимальному числу предпосылок и потому легко разви­вается в логически стройную систему. Гумплович, не­сомненно, прав, когда он отождествляет специфически юридическую логику с логикой цивилиста[65], но он оши­бается, думая, что система частного права могла развить­ся, так сказать, из-за попустительства властей предержащих. Его ход мысли приблизительно таков: ввиду того что частные споры непосредственно и материально не затрагивали интересов власти, последняя предоставила сословию юристов полную свободу изощрять свои ум­ственные способности в этой сфере[66]. Наоборот, в об­ласти государственного права усилия юристов обычно жестоко посрамляются действительностью, ибо в своем деле власть никакого вмешательства не терпит и все­могущества юридической логики не признает.

Совершенно очевидно, что логика юридических поня­тий соответствует логике социальных отношений товаро­производящего общества, и именно в них, в этих отно­шениях, а не в разрешении начальства следует искать корень системы частного права. Наоборот, логика отно­шений власти и подчинения лишь отчасти укладывается в систему юридических понятий. Поэтому юридическое понимание государства никогда не может стать теорией, но всегда будет представляться как идеологическое извра­щение фактов.

Таким образом, всюду, где мы имеем первичный слой юридической надстройки, мы находим, что юридическое отношение порождается непосредственно наличными ма­териальными производственными отношениями людей.

Из этого вытекает, что для анализа правоотношения в его простейшей форме нет надобности исходить из по­нятия нормы как внешнего авторитетного веления. Доста­точно взять в основу такое юридическое отношение, содержание которого дано самим экономическим отноше­нием[67], и исследовать «законную» форму этого юриди­ческого отношения как один из частных случаев.

Вопрос о том, следует ли считать норму предпосыл­кой юридического отношения, поставленный в плоскости реально-исторической, привел нас к проблеме соотноше­ния юридической и политической надстроек. В плоскости логической и систематической он встает перед нами как проблема соотношения объективного и субъективного права.

В своем учебнике конституционного права Дюги обра­щает внимание на то, что «одним и тем же словом «пра­во» обозначают две «вещи», которые хотя без сомнения, глубоко проникают друг друга, однако, чрезвычайно различаются между собой». Он имеет в виду право в объек­тивном и субъективном смысле. Действительно, мы под­ходим здесь к одному из самых темных и спорных мест общей теории права. Перед нами какая-то странная двой­ственность понятия, причем оба его аспекта хотя и на­ходятся в различных плоскостях, но несомненно обуслов­ливают друг друга. В то же время в одном аспекте право есть форма внешнего авторитарного регулирования, в другом оно — форма субъективной частной автономии. В одном случае основным и существенным является при­знак безусловной обязательности и внешней принуди­тельности, в другом — признак свободы, обеспеченной и признанной в известных границах. Право выступает то как начало социальной организации, то как средство для индивидов «разъединяться, находясь в обществе». В одном случае право как бы целиком сливается с внешним авто­ритетом, в другом — оно также целиком противопостав­ляет себя всякому внешнему авторитету, его не признаю­щему. Право — синоним официальной государственности и право как лозунг революционной борьбы — вот поле для бесконечных контроверз и самой невозможной пута­ницы.

Сознание скрывающегося здесь глубокого противо­речия породило немало усилий к тому, чтобы как-нибудь устранить это неприятное расщепление понятий. С этой целью было предпринято немало попыток принести какой-либо один из «смыслов» в жертву другому. Так, например, тот же Дюги, который в своем учебнике объ­являет эти выражения — объективное и субъективное право — «удачными, ясными и точными», в другом своем труде изощряется в доказательстве того, что субъектив­ное право является просто-напросто недоразумением, понятием порядка, «метафизической концепцией, которая не может поддерживаться в такую эпоху реализма и позитивизма, как наша»[68].

Противоположное течение, представителем которого в Германии является Бирлинг, а у нас — психологисты во главе с Петражицким, склонно, наоборот, объявить объ­ективное право «фантазмой», лишенной реального зна­чения «эмоциональной проекцией», продуктом объекти­вации внутренних, т. е. психологических, процессов и т. д.[69]

Оставив пока в стороне психологическую школу и родственные ей течения, рассмотрим тот взгляд, соглас­но которому право надлежит понимать исключительно как объективную норму.

Исходя из этого понимания, мы имеем, с одной сто­роны, авторитетное предписание должного, или норму, а с другой — ей соответствующую и ею порождаемую субъ­ективную обязанность.

Дуализм как будто радикально устранен, но это лишь мнимое преодоление. Ибо как только мы переходим к применению этой формулы на деле, так сейчас же начи­наются попытки обходным, косвенным путем ввести все те оттенки, которые необходимы для того, чтобы образо­вать понятие субъективного права. Мы снова приходим к тем же самым двум аспектам, с той только разницей, что один из них, а именно субъективное право, путем искусственных приемов изображен в качестве какой-то тени, ибо никакая комбинация из императивов и обязан­ностей не даст нам субъективного права в том его само­стоятельном и вполне реальном значении, в каком его воплощает любой проприетер буржуазного общества. И в самом деле, достаточно взять в качестве примера хотя бы собственность, чтобы убедиться в этом. Если попытка свести право собственности к запретам, обращенным по адресу третьих лиц, есть не более как логическая на­тяжка, уродливое, вывернутое наизнанку построение, то изображение буржуазного права собственности в качест­ве социальной обязанности есть к тому же лицемерие[70].

Каждый собственник, равно как и все его окружаю­щие, великолепно понимает, что принадлежащее ему как собственнику право имеет с обязанностью лишь то общее, что оно ей полярно противоположно. Субъективное право первично, ибо оно в конечном счете опирается на мате­риальный интерес, который существует независимо от внешнего, т. е. сознательного, регулирования социальной жизни.

Субъект как носитель и адресат всех возможных тре­бований, цепь субъектов, связанных требованиями, обра­щенными друг к другу,— вот основная юридическая ткань, отвечающая экономической ткани, т. е. производ­ственным отношениям общества, покоящегося на разделе­нии труда и обмене.

Социальная организация, обладающая средствами при­нуждения, есть та конкретная совокупность, к которой мы должны перейти, поняв предварительно правоотноше­ние в его чистом и наиболее простом виде. Соответствен­но этому обязанность как результат императива или веле­ния явится при рассмотрении правовой формы конкрети­зирующим и усложняющим моментом. В своем наиболее абстрактном и простом виде правовая обязанность долж­на быть рассмотрена как отражение и коррелят субъек­тивного правопритязания. Анализируя юридическое от­ношение, мы совершенно отчетливо видим, что обязан­ность не исчерпывает собой логического содержания правовой формы. Она не является даже самостоятельным его элементом. Обязанность всегда выступает как отра­жение или коррелят собственного права. Долг одной стороны — это нечто, причитающееся другой и за ней закрепленное. То, что на стороне кредитора выступает как право, является обязанностью дебитора. Категория права становится логически законченной только там, где она включает в себя носителя и собственника прав, пра­ва которого суть не что иное, как закрепленные за ним обязанности других. Эту двустороннюю природу права особенно настойчиво подчеркивает Петражицкий, подводя под нее довольно шаткий фундамент своей созданной ad hoc психологической теории. Следует, однако, отме­тить, что это соотношение права и обязанности, незави­симо от какого бы то ни было психологизма, отчетливо формулируется другими юристами[71].

Таким образом, юридическое отношение не только дает нам право в его реальном движении, но и раскры­вает наиболее характерные особенности права как логи­ческой категории. Напротив того, норма как таковая, как предписание должного в равной мере составляет эле­мент морали, эстетики, техники, как и права.

Отличие техники от права вовсе не в том, как это думает И. Алексеев, что первая предполагает внешнюю по отношению к своему материалу цель, тогда как для правопорядка каждый из участвующих в нем представ­ляется самоцелью[72]. Мы покажем впоследствии, что «са­моцелью» для правопорядка является только циркуляция товаров. Что же касается техники педагога или хирурга, из которых первая имеет материалом психику ребенка, а вторая — организм оперируемого, то вряд ли кто-ни­будь станет отрицать, что этот материал в себе самом заключает цель.

Правопорядок именно тем и отличается от всякого иного социального порядка, что он рассчитан на частных обособленных субъектов. Норма права получает свою differentia specifica, выделяющую ее из общей массы ре­гулирующих правил — нравственных, эстетических, ути­литарных и т. д., именно тем, что он предполагает лицо, наделяемое правом и при этом активно притязающее[73].

Стремление сделать идею внешнего регулирования ос­новным логическим моментом в праве приводит к отоже­ствлению права и авторитарно устанавливаемого социаль­ного порядка. Это течение юридической мысли верно отражает дух эпохи, когда на смену манчестерству и свободной конкуренции пришли крупнокапиталистические монополии и политика империализма.

Финансовый капитал гораздо больше ценит сильную власть и дисциплину, чем «вечные и неотъемлемые пра­ва человека и гражданина». Капиталистический собствен­ник, превратившийся в получателя дивидендов и бирже­вой разницы, не может не относиться без известной доли цинизма к «священному праву собственности». (Смотри забавные ламентации Иеринга на тему о «болоте ажио­тажа и спекуляции», в котором гибнет «здоровое чувство права»[74].)

Нетрудно показать, что идея безусловного повинове­ния внешнему нормоустанавливающему авторитету не имеет ничего общего с правовой формой. Достаточно взять предельно мыслимые и потому наиболее отчетли­вые примеры такой структуры. Пускай это будет хотя бы военный строй, где множество людей в своих движе­ниях подчинены общему для них порядку, причем един­ственно активным и автономным началом является воля командира. Или другой пример: иезуитская община, где все члены слепо и беспрекословно выполняют волю руко­водителя. Достаточно вдуматься в эти примеры, чтобы прийти к выводу, что чем последовательнее проведено начало авторитарного регулирования, исключающего всякий намек на обособленную и автономную волю, тем меньше почвы для применения категории права. Это осо­бенно резко чувствуется в сфере так называемого публичного права. Здесь юридическая теория наталкивается на самые большие затруднения. Вообще говоря, одно и то же явление, которое Маркс характеризовал как отделение политического государства от гражданского общества, от­ражается в общей теории права в виде двух самостоя­тельных проблем, имеющих каждая свое особое место в системе и разрешаемых независимо одна от другой. Пер­вая из них носит чисто абстрактный характер и состоит в том расщеплении основного понятия на два аспекта, которые мы изобразили выше. Субъективное право — это характеристика эгоистического человека, члена граждан­ского общества, «...индивида замкнувшегося в себя, в свой частный интерес и частный произвол и обособив­шегося от общественного целого»[75]. Объективное пра­во — это выражение буржуазного государства как целого, которое «чувствует себя политическим государством и осуществляет свою всеобщность лишь в противополож­ность к этим своим элементам»[76].

Проблема субъективного и объективного права — это проблема человека-буржуа и человека — члена госу­дарства, citoyen'a, поставленная в наиболее общей фило­софской форме. Однако та же самая проблема возрожда­ется вторично, и уже в более конкретном виде, как проблема публичного и частного права. Здесь дело сво­дится к размежеванию некоторых реально существующих областей права, к распределению по рубрикам историче­ски сложившихся институтов. Само собой разумеется, что догматическая юриспруденция с ее формально-логиче­ским методом не в состоянии разрешить ни первую, ни вторую проблему, ни выяснить связь между ними.

Разделение между публичным и частным правом пред­ставляет специфические трудности уже потому, что про­вести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлечен­ным интересом политического целого возможно лишь в абстракции. На деле же эти моменты взаимно проникают друг друга. Отсюда невозможность указать те конкрет­ные правовые институты, в которых полностью, без остатка и в чистом виде воплощен этот пресловутый ча­стный интерес.

Другое затруднение заключается в том, что, проводя с большим или меньшим успехом эмпирическую грань между институтами публичного и частного права, юрист в пределах каждой из этих областей снова наталкивает­ся на ту же самую, им как будто бы уже решенную проблему, но уже в иной, отвлеченной постановке: она, эта проблема, встает перед ним в виде противоречия между субъективным и объективным правом. Субъектив­ные публичные права — это ведь те же самые воскресшие и несколько преобразившиеся частные права (а следо­вательно, и частные интересы), вторгающиеся в сферу, где должен был бы господствовать безличный всеобщий интерес, отраженный в нормах объективного права. Но, в то время как цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользу­ется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теории государственного права изобилуют натянутыми, искусственными, односто­ронними до уродливости построениями. Форма права с ее аспектом субъективной управомочности рождается в обществе, состоящем из обособленных носителей част­ных, эгоистических интересов. Когда вся экономическая жизнь строится по принципу соглашения независимых воль, тогда всякая социальная функция тем или иным отраженным путем принимает правовую характеристику, т. е. становится не просто