Глава 7. Администрирующие институции и их роль в урегулировании коммерческих споров

Как уже отмечалось, динамика экономического развития, формирование сложных экономических взаимодействий предпринимателей из стран разных хозяйственных складов и культур влечет за собой увеличение числа внешнеэкономических конфликтов, для оптимального разрешения которых необходимы гибкие, способные отвечать потребностям конкретных участников и обстоятельств спора механизмы их разрешения. Как показывают многочисленные опросы, выбирая между процедурами ad hoc и процедурами, администрируемыми постоянно действующими центрами, предприниматели отдают предпочтение последним*(186). Этот выбор понятен: с точки зрения бизнеса наличие разработанных правил, экономическая предсказуемость стоимости процедуры, сопровождение и контроль качества подготовки и деятельности нейтральных третьих лиц и результата их работы независимым специализированным центром позволяют предпринимателям сосредоточиться на своей основной работе, передав функции разрешения спора профессионалам.

За последние годы в мире отмечается рост числа институционных центров АРС, предоставляющих участникам международного коммерческого оборота услуги по организации и сопровождению широкого спектра механизмов АРС, одновременно обеспечивающих контроль качества результатов. Так, активно развиваются постоянно действующие центры АРС в Юго-Восточной Азии (Международный арбитражный центр Сингапура*(187), Сингапурский центр медиации*(188); Региональный арбитражный центр Куала-Лумпура (Малайзия)*(189)). Под давлением конкуренции, стремясь соответствовать растущим потребностям потенциальных пользователей в несудебных способах разрешения споров, легкодоступных, ресурсосберегающих (как с точки зрения финансовых затрат, так и с точки зрения экономии времени и трудозатрат работников пользователей, вовлеченных в подготовку и сопровождение процедур АРС), давно зарекомендовавшие себя на рынке услуг институционные центры АРС пересматривают свои регламенты. Они добавляют сервисы с тем, чтобы привлечь новых пользователей и удовлетворить потребности постоянных клиентов, изменяющиеся под влиянием развития рыночных предпочтений, усиления динамики экономического оборота и взаимозависимости его участников, вызванной прежде всего внедрением новейших технологий и сложных логистических цепочек, опосредующих производство и сбыт товаров и услуг*(190).

Мы провели выборочное сравнение арбитражных регламентов, принятых различными арбитражными институциями в 2013-2015 гг., с тем, чтобы представить возможности, которые они предоставляют пользователям, попытаться установить некоторые закономерности их развития и сделать предварительные выводы о том, каким может быть современный центр АРС - если не идеальным, то оптимальным по набору предоставляемых услуг. Цель этого исследования - дать ориентиры для дальнейших действий администрирующим институциям и потенциальным организаторам новых центров АРС.

Мы используем термин "администрирующая институция" для обозначения организации любой организационно-правовой формы, учрежденной в любой юрисдикции, или обособленного подразделения такой организации, основная деятельность которой заключается в предоставлении пользователям услуг по организации и сопровождению процедур АРС. Как правило, администрирующая институция имеет разработанный ею набор правил проведения таких процедур (называемых регламентами).

Сразу отметим, что свои преимущества и особенности имеют как специализирующиеся на предоставлении какой-либо одной процедуры (в частности, арбитража и вспомогательных для его проведения инструментов), так и многопрофильные центры (предоставляющие набор разнообразных услуг по разрешению споров), как администрирующие институции общего профиля, нацеленные на широкий круг пользователей в предпринимательских кругах (например, Центр АРС Международной торговой палаты), так и институции, ориентированные на определенную целевую аудиторию (такие, как Центр арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности).

Необходимо отметить, что большинство опросов и исследований, касающихся популярности тех или иных видов АРС в предпринимательской среде, предпочтений в отношении выбора арбитражных центров или администрирующих институций, проводятся институтами и исследовательскими учреждениями стран общего права среди англоговорящей аудитории. Самыми активными респондентами в большинстве опросов становятся юристы и адвокаты, специализирующиеся на разрешении споров, получившие образование и работающие в странах общего права. Этим во многом и объясняются их предпочтения (в качестве сравнения можно привести: широко распространяемые обзоры результатов опросов о популярности международных арбитражных центров, проводимые с 2006 г. Школой международного арбитража при Лондонском университете Королевы Мэри (The School of International Arbitration at Queen Mary University of London (QMUL) при поддержке международной юридической фирмы White & Case*(191); опросы, проводившиеся силами исследовательских центров нескольких университетов США в 1997 и 2011 гг., относительно использования АРС предпринимателями и юристами; интернет-опрос, проведенный профессором S.I. Strong (Университет Миссури, США), в отношении проекта разработки Конвенции ЮНСИТРАЛ по международной коммерческой медиации и примирительным процедурам*(192). Результаты опросов и исследований, более широких по географическому охвату (например, исследование, проведенное для Европейского парламента о применении медиации после принятия Европейской директивы*(193), исследование Всемирного банка о развитии законодательства о процедурах АРС и индексе инвестиционной привлекательности стран*(194)), показывают радикально различные результаты. Поэтому общая картина предпочтений и ожиданий предпринимателей от использования АРС в настоящее время неполна и несколько искажена.

Провести подлинно глобальное исследование силами нескольких стран, принадлежащих к одной правовой семье и культуре, вряд ли возможно. Представляется, что идея проведения опроса в рамках глобальной конференции по проблемам применения АРС, предложенная Международным институтом медиации*(195), может оказаться подходящим инструментом для получения объективных данных о состоянии рынка АРС в мире. При подготовке к этой конференции предполагается выработать единую анкету, перевести ее на языки тех стран, в которых будут проводиться мероприятия конференции, и распространить среди пользователей и спонсоров АРС. Потребность в проведении такого рода исследований на русскоязычном пространстве также очевидна.

Среди безусловных лидеров международных арбитражных институций общего профиля - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТППРФ)*(196), имеющий более чем 80-летнюю историю. Число дел в этом арбитраже непрерывно растет, о чем свидетельствуют сравнительные статистические данные за 2014 г., приведенные на сайте МКАС*(197). Помимо богатой истории и репрезентативного списка арбитров МКАС имеет полное право называться одним из центров научного обобщения практики применения арбитража. Тем не менее в условиях быстро меняющейся внешнеэкономической конъюнктуры, роста запросов пользователей и правовой турбулентности на повестке дня стоит вопрос о приспособлении действующего механизма, включая регламент и инфраструктуру, к оптимальному для пользователей стандарту, позволяющему учесть в том числе и процессы, происходящие в сфере развития арбитражных институций в соседних государствах. В частности, росту популярности этого института могли бы способствовать установление более тесных связей с Коллегией посредников при ТПП РФ*(198), чья работа начала набирать обороты*(199), а также возможность зачета арбитражного сбора в счет оплаты процедуры медиации, если потребность в ее проведении возникнет у сторон по ходу арбитражного разбирательства. Следовало бы подумать о более широком освещении деятельности арбитража, организации конференций для пользователей.

Следующим по популярности среди российских предпринимателей является Лондонский международный третейский суд (LCIA). Можно констатировать, что признание этого института объясняется благоприятным инвестиционным климатом и стабильной законодательной базой, известностью корпоративных и иных инвестиционных конструкций, выбором английского права в качестве применимого как к договорным отношениям между предпринимателями, так и к соглашениям о порядке разрешения споров. Привлекательность миграционного режима способствовала тому, что за последние годы Лондон стал местом сосредоточения состоятельных российских предпринимателей. О том, что они стали активными пользователями услуг Лондонского международного третейского суда, свидетельствует то обстоятельство, что на его сайте размещен неофициальный перевод действующего с 1 октября 2014 г. Арбитражного регламента этого суда*(200). Заметим, что Медиативный регламент от 1 июля 2012 г. на другие языки не переведен. Со слов генерального директора Лондонского международного третейского суда Джакомин Д. ван Харсолт-ван Хоф*(201), дела с участниками из России и СНГ составляют примерно треть общего числа дел, рассматриваемых в этом арбитраже. Для удобства пользователей Лондонский международный третейский суд разработал руководства для сторон и арбитров, в доступной форме разъясняющие участникам процедуры содержание регламента и возможный порядок их действий*(202).

Помимо Лондонского третейского суда сохраняет свои позиции Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (Швеция)*(203). В этой Торговой палате создан специальный отдел Восточной Европы и СНГ. Споры с участием сторон из России занимают второе место*(204). Это объясняется, скорее всего, традициями, сохранившимися со времен Советского Союза.

На сайте МКАС при ТПП РФ приводится диаграмма N 1, иллюстрирующая динамику числа дел в трех ведущих арбитражных центрах.

Несомненным авторитетом в среде предпринимателей пользуются Арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП)*(205) и Центр АРС МТП*(206). В период с 2012 по 2014 гг. были приняты новый Арбитражный регламент*(207) и Примирительный регламент*(208), с 2015 г. действуют новые правила экспертизы*(209). Центр также предлагает услуги администрирующей институции для проведения арбитража по регламенту ЮНСИТРАЛ и выработал Принципы проведения международных коммерческих переговоров (действуют с 2014 г.) в качестве рекомендательного документа*(210). Кроме того, Центр проводит большую разъяснительную и просветительскую работу. В 2015 году состоялись X соревнования по международной коммерческой медиации среди студенческих команд. Пожалуй, на сегодня это самый авторитетный международный конкурс в этой области.

Среди традиционных центров разрешения внешнеэкономических споров можно выделить Швейцарию*(211). Регламент Арбитражного института Швейцарских торгово-промышленных палат*(212) действует с 1 июня 2012 г.*(213) Одним из ведущих европейских центров АРС по набору администрируемых услуг является Центр арбитража и медиации ТПП Парижа (СМАР)*(214).

Упомянем также об арбитражных центрах Нидерландов*(215) и Дании*(216). Арбитражный институт Нидерландов предоставляет услуги по администрированию арбитража (новый регламент вступил в силу с 1 января 2015 г. одновременно с разделом ГПК Нидерландов об арбитраже)*(217), а также медиации. В этих странах господствует прагматический подход к АРС. Потребности оборота, прежде всего обслуживания торгового мореплавания, разрешения коммерческих споров, связанных с морской перевозкой грузов и поставкой грузов морем, привели к развитию АРС при отсутствии законодательного регулирования.

Исследуя вопрос о ставших заметными в последнее время международных центрах АРС, можно прийти к выводу, что большинство из активно развивающихся центров образовались в странах, относящихся к системе общего права (Сингапур, Гонконг, Малайзия)*(218). Нельзя, конечно, не упомянуть о Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии*(219), являющейся ведущим центром международного арбитража Китая.

Сравнительные характеристики некоторых арбитражных регламентов, вступивших в силу в период с 2013 по 2015 гг., приводятся в таблице в Приложении 3. Не претендуя на полноту охвата, автор стремился выделить положения, нашедшие отражение в большинстве новых регламентов. Таблица может послужить основой для углубленного анализа каждого приведенного в ней показателя. Такие исследования выходят за пределы настоящего труда.

Изучая вопрос об оптимальном наборе механизмов разрешения споров, предлагаемых пользователям администрирующими институциями, представляется целесообразным обратить внимание на пакет регламентов, предложенный Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

Система механизмов АРС на примере регламентов Центра арбитража и медиации ВОИС 2014 года. Центр арбитража и медиации ВОИС с 1 июня 2014 г. ввел в действие четыре новых регламента - Арбитражный регламент*(220), Регламент ускоренного арбитража*(221), Примирительный (медиативный) регламент*(222) и Правила проведения экспертизы*(223). Совокупность этих правил представляет собой продуманный экономичный механизм, обеспечивающий свободную "циркуляцию" спора от одной конфиденциальной процедуры к другой с тем, чтобы максимально увеличить шанс на урегулирование спора на выходе. В качестве примера эффективного построения системы разрешения споров назовем Центр арбитража и медиации ВОИС.

Система способов разрешения споров, построенная Центром арбитража и медиации ВОИС, обеспечивает: 1) привлекательные финансовые условия для целевой аудитории пользователей услуг Центра (Положением о расходах и сборах ВОИС предусмотрена скидка 25% с административного сбора Центра в случае, если: сторона (или обе стороны) спора указаны в качестве заявителя или изобретателя в патентных заявках, опубликованных согласно Договору о патентной кооперации*(224); стороны - владельцы международных регистрации по Гаагской*(225) или Мадридской*(226) системам либо заказчики и поставщики инновационных экологических технологий на электронной платформе Зеленой технологии ВОИС*(227)); 2) выбор между различными процедурами разной степени директивности, соответствующими обстоятельствам спора и пожеланиям сторон; 3) конфиденциальность всех процедур и раскрываемой по ходу их проведения информации*(228), что имеет особое значение, поскольку предметом спора являются права интеллектуальной собственности; 2) легкость "циркуляции", перетекания спора от одной процедуры к другой (Центр вправе зачесть любую сумму, уплаченную в счет административного сбора за проведение процедуры медиации по правилам ВОИС или экспертизы по правилам ВОИС против уплаты регистрационного или административного сбора за проведение арбитражного разбирательства по правилам ВОИС по тому же спору*(229). Таким образом обеспечивается "циркуляция" спора в системе конфиденциальных способов его разрешения - от консенсуального фасилитативного (медиация)*(230) к оценочному (экспертиза)*(231) или, наоборот, к директивному (арбитраж))*(232). При этом стороны могут выбрать между традиционным арбитражем и более экономичным и быстрым ускоренным арбитражем (проводится единоличным арбитром; для его назначения, уплаты сбора, представления иска и возражений на иск установлены сокращенные сроки). В течение 15 дней с момента формирования состава арбитраж проводит предварительное заседание для организации и планирования последующего разбирательства экономичным с точки зрения финансовых и временных затрат образом*(233). Срок для вынесения решения - три месяца с момента вручения отзыва на иск или формирования состава в зависимости от того, какое из этих событий произошло позже*(234). Регламент предусматривает меры давления на арбитра, работающего недостаточно оперативно: если арбитр не вынес окончательного решения в течение одного месяца после завершения разбирательства, он обязан направить объяснение в письменной форме Центру и каждой из сторон. Направлять такие объяснения арбитр должен один раз в месяц - до тех пор, пока не вынесет решение*(235). Ускоренный арбитраж вдвое дешевле обычного.

Содержание Правил Центра арбитража и медиации ВОИС, и прежде всего его Медиативного регламента, позволяет сделать вывод о том, что предпочтение в них явно отдано консенсуальным способам разрешения споров, предполагающим активное участие сторон в разрешении судьбы их спора. Так, в случае если медиатор сочтет, что какие-либо вопросы нельзя решить при помощи медиации, Медиативный регламент ВОИС предоставляет ему право предложить на рассмотрение сторон такие процедуры или способы разрешения этих вопросов, которые, по мнению медиатора и с учетом обстоятельств спора и деловых отношений между сторонами, могут привести к наиболее эффективному, наименее затратному и самому продуктивному урегулированию этих вопросов. В частности, медиатор может предложить провести экспертизу по одному или нескольким отдельным вопросам, арбитраж и так называемый арбитраж последнего предложения (когда каждая из сторон представляет свое последнее предложение по урегулированию спора и, если в медиации стороны не придут к соглашению, арбитраж примет решение на основе этих последних предложений, причем арбитражное разбирательство будет сведено к тому, чтобы установить, какое из последних предложений имеет преимущественную силу)*(236). Таким образом, медиатор исполняет свою роль - содействует урегулированию спорных вопросов между сторонами любым надлежащим способом, не навязывая сторонам решения.

Разумеется, арбитраж сохраняет за собой право предложить сторонам рассмотреть вопрос о примирении в любое удобное для это время. Если стороны пришли к мировому соглашению, арбитраж прекращает разбирательство и по совместному ходатайству сторон фиксирует достигнутое ими соглашение в виде арбитражного решения на согласованных условиях*(237).

Функции Центра арбитража и медиации ВОИС как администрирующей институции традиционны, но способ их предложения пользователям современен:

1) процессуальные функции:

- оказание содействия в выборе и назначении нейтральных третьих лиц из собственной базы данных;

- проведение консультаций в отношении применения процессуальных правил, оказание помощи в выборе и построении схем разрешения споров для конкретного спора;

2) организационные функции:

- обслуживание коммуникации между сторонами и нейтральными третьими лицами;

- предоставление сторонам по их желанию доступа к электронной системе дел (Electronic Case Facility)*(238) через личный кабинет;

- предоставление услуг по организации процедур (перевод и т.п.);

- предоставление помещений для проведения процедур;

3) финансовый менеджмент:

- установление величины сборов и гонораров нейтральным третьим лицам;

- управление финансовыми аспектами процедур (получение депозитов от сторон, выплата гонораров нейтральным третьим лицам и при необходимости оплата вспомогательных услуг).

Представляется, что система способов разрешения споров, построенная Центром арбитража и медиации ВОИС, оптимальна для пользователя, поскольку последний имеет возможность выбрать из предоставляемого набора процедур те, которые наилучшим образом отвечают потребностям разрешения конкретного спора, принимая во внимание такие факторы, как временные затраты (возможность выбора ускоренных процедур) и финансовые, а также получить доступ к этим услугам наиболее удобным для него способом (в том числе через личный кабинет).

Как явствует из приведенного исследования, многие новейшие регламенты международных арбитражных институций предоставляют пользователям выбор между разными процессами, в том числе комбинированными или многоступенчатыми. Регламенты доступны онлайн, в большинстве случаев предусмотрена возможность обратиться к ускоренным процедурам арбитража, подачи исковых материалов и осуществления коммуникации между участниками процесса и администрирующей институцией с использованием электронных средств связи. Все эти возможности призваны обеспечить эффективность арбитража в глазах его пользователей*(239).

Как справедливо отметил Джереми Лэк (Jeremy Lack), картина способов разрешения споров меняется одновременно с картиной международного коммерческого оборота. Предпринимателям нужны эффективные решения, позволяющие адекватно разрешить возникающие между ними споры. Задача администрирующих институций и залог их конкурентоспособности - дать сторонам спора свободу выбора, обеспечить доступ к набору разнообразных механизмов разрешения споров и простоту перехода от одного к другому таким образом, чтобы свести к минимуму риск превращения процедуры в проблему*(240). Приняв во внимание неизменный рост популярности арбитража как способа разрешения споров между участниками международного коммерческого оборота, мы попытались установить, существует ли закономерность движения к расширению набора предлагаемых услуг, установления отсылок от одной процедуры к другой на примерах международных арбитражных институций, взявших на вооружение новые правила процедуры в 2013-2015 гг. О сложностях, связанных с сочетанием различных механизмов АРС, подробно писала Е.И. Носырева, отмечая, что главное состоит в том, чтобы такое совмещение отвечало потребностям участников внешнеэкономического оборота в более эффективных методах урегулирования споров*(241). Как заметил И.С. Зыкин, главное состоит в четком представлении особенностей каждого из способов разрешения разногласий и обеспечения их гармоничного взаимодействия, в том числе в нормативном плане*(242). Отметим особо, что в рамках правил, установленных администрирующей институцией и принятых сторонами в качестве части их соглашения об урегулировании споров, переход от одного механизма разрешения спора к другому обеспечивается по соглашению сторон, вступающих в комплекс последовательных или одновременно заключаемых между ними договоренностей, с администрирующей институцией и нейтральным третьим лицом.

Выборочный обзор позволил установить, что такая тенденция (расширение набора взаимосвязанных процедур, предоставляемых администрирующим центром, упрощение доступа к ним для потенциальных пользователей) имеется. По итогам исследования предлагается описать в порядке начала обсуждения общие характеристики, которым должны соответствовать конкурентоспособные институции и администрирующие АРС в международном коммерческом обороте.

Администрирующая институция общего профиля (т.е. не ориентированная на определенную отраслевую специализацию пользователей - например, морское право, право интеллектуальной собственности) может отвечать современным потребностям, если она предоставляет традиционный набор услуг (все или некоторые виды арбитражного разбирательства). В таком случае факторами ее привлекательности для пользователей являются:

1) простота доступа к услугам, прежде всего понятный адрес сайта, многоязычный удобный интерфейс, доступность регламентов на разных языках, личного кабинета, дающая возможность подать заявление об арбитраже, исковое заявление и встречный иск с использованием защищенных каналов электронной связи, оплаты регистрационного и административного сбора, а также депозита на оплату гонораров арбитров онлайн;

2) наличие ускоренных процедур, в том числе процедур, проводимых исключительно на основании документов, поданных онлайн;

3) возможность зачета средств, внесенных на оплату проведения первой процедуры, а также второй процедуры, потребность в которой возникла по ходу первой;

4) возможность присоединения сторон и объединения исков;

5) активная просветительская работа (регулярное участие в организации и проведении конференций, опросов, систематическое освещение деятельности институции в социальных сетях, обеспечивающее ее видимость и узнаваемость).

Администрирующая институция специального профиля ориентирована на определенную отраслевую специализацию пользователей и специфику споров, возникающих между ними (например, Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ). Она предоставляет четко выверенный, отвечающий потребностям ее аудитории набор услуг, создавая пользователям наиболее благоприятные условия для урегулирования их споров. Факторами ее привлекательности для пользователей являются:

1) простота доступа к услугам, прежде всего понятный адрес сайта, многоязычный удобный интерфейс, текст регламентов на разных языках;

2) услуга личного кабинета; возможность оплаты онлайн сборов администрирующей институции и депозитов на оплату гонораров нейтрального третьего лица;

3) наличие в правилах специальных положений об обеспечении конфиденциальности сведений, предоставляемых сторонами и другими участниками процедур в ходе проведения процедур и по их завершении;

4) наличие ускоренных процедур, в том числе процедур, проводимых исключительно на основании документов, поданных онлайн;

5) предоставление специальных условий (скидок) для пользователей, на которых рассчитаны процедуры (см. Положение о расходах и сборах Центра арбитража и медиации ВОИС);

6) возможность зачета средств, внесенных в оплату проведения первой процедуры, а также второй процедуры, потребность в которой возникла по ходу первой.

Универсальная администрирующая институция ориентирована на самый широкий круг пользователей, предоставляет услуги по организации и сопровождению обширного набора процедур разрешения споров, имеет разработанные правила для каждой из них. Факторами ее привлекательности для пользователей - участников внешнеэкономического оборота являются:

1) простота доступа к услугам (см. п. 1 для администрирующих институций общего профиля);

2) предоставление качественных услуг на нескольких языках;

3) наличие ускоренных процедур, в том числе процедур, проводимых исключительно на основании документов, поданных онлайн;

4) возможность зачета средств, внесенных в оплату проведения первой процедуры, а также второй процедуры, потребность в которой возникла по ходу первой*(243);

5) наличие списков нейтральных третьих лиц для каждой из предлагаемых процедур, включение в списки специалистов из разных юрисдикции с тем, чтобы по требованию сторон обеспечить нейтральность, независимость и непредвзятость;

6) активная просветительская работа (регулярное участие в организации и проведении конференций, опросов).

Нишевая администрирующая институция (рассчитана только на определенный круг пользователей - например, одноязычный или принадлежащий к определенной культурной или религиозной традиции) не может рассчитывать на популярность и видимость на международном рынке услуг АРС. Как правило, услуги для пользователей с особыми потребностями предоставляет арбитражная институция общего профиля, располагающая соответствующим регламентом и списком специалистов - нейтральных третьих лиц (см., например, исламский арбитражный регламент Регионального арбитражного центра Куала-Лумпура*(244)).